第一节 商事登记
一、商事登记概述
1.商事登记的概念
商事登记亦称商业登记，简单说，就是商人（包括其代办人）按照商法规定的事项和要求，向登记机关提出登记申请，经登记机关核准在登记簿册上记载相关事项，其法律效果会引起商主体资格的取得、变更乃至终止的法律行为。[100]从其性质而言，是当事人申请登记的行为和登记机关核准并进行登记的行为相结合的一种综合性行为，是国家对商事活动进行公权力干预和实施宏观调控的重要制度。[101]
2.商事登记的特征
同其他商事法律制度相比，商事登记具有如下法律特征：
第一，商事登记是导致商事主体设立，变更或终止的法律行为，其目的在于使商事主体资格的取得和变化得到法律的确认，从而使商事登记成为商事主体对外公示其资格取得以及发生变化的必要和唯一途径。
第二，商事登记在本质上是一种带有公法性质的行为，或说是一种国家利用公权力干预私法领域活动的行为。当然，商事登记实行商人申请主义原则，且其所要登记事项大多由商事法律作出规定，因而同时具有私法行为的性质。[102]
第三，商事登记是一项要式法律行为。这主要表明实施登记行为的机构以及登记行为的内容、方式以及行为的生效都必须符合法律所设定的要求。
第四，商事登记制度的目的在于通过登记公示有关商事主体的重要事项，所以商事登记是商事主体利益相关者乃至社会公众了解商事主体和商事活动的窗口，有利于维护市场交易活动的秩序和安全。
商事登记事项，是指商事登记申请人按照法律的规定须在商事登记簿册上进行登记的事项，一般由商法和商法的特别法如商事登记法进行规定，实现了法定化。根据法对登记事项的不同要求，可将商事登记事项分为“绝对登记事项”和“相对登记事项”两类，大多属于前者，也有像日本商法上的商个人的商号登记等属于后者的事项。另外，根据商事登记事项所发生的效力，还可将商事登记事项分为创设法律关系的“设定登记事项”和免除当事人责任的“免责登记事项”两类，如经理的选任、公司设立、合并等就属于前者，而如经理的解任、合伙人退伙等就属于后者。[103]
根据我国现行法的规定，主要是对商事主体的名称（商号）、住所、经营场所、法定代表人、经营范围、经营方式、注册资金、从业人员、经营期限、分支机构、所有权人、财产责任等事项的登记，包括这些事项的变更登记。当然，商事主体设立登记事项和变更登记事项未必完全一致，二者都会由商法及其特别法作出明确规定。[104]
规范商事登记行为的法律、法规统称为商事登记法。具体说，商事登记法就是指规范商事登记行为，规定商事登记机关，登记内容和程序，调整商事登记关系的法律规范的总称。商事登记法同样可分为形式意义的商事登记法和实质意义上的商事登记法。前者指的是以商事登记法所命名的成文法，比如日本的《商业登记法》，后者是指调整商事登记行为的所有法律规范的总称，除了形式意义上的商事登记成文法外，还包括散见于其他法规中的有关商事登记的所有规范。
我国目前尚无统一的商事登记法或商业登记法，有关商事登记的法规散见于众多的民事、商事实体法和程序法中。其中代表性的有《民法通则》《企业法人登记条例》《企业法人登记管理条例实施细则》（2016年修订）《公司法》《公司登记条例》《合伙企业登记管理办法》《私营企业暂行条例》《农民专业合作社登记条例》《中外合资经营企业登记管理办法》以及《企业名称登记管理规定》等。
1.商事登记的社会作用
如前所述，商事登记作为一项重要的国家公权力干预私法领域活动的法律制度，发挥着重要的社会作用。
第一，商事登记是商事主体取得合法资格，保障自身合法权益，确立商业信用，以经营活动中重要事项的登记（虚假登记除外）对抗善意第三人的重要法律制度。一般来讲，登记公示的事项越多，能够对抗他人的能力就越强，可赢得市场竞争中的主动性。
第二，商事登记是国家用来保护商事交易相对人和社会公众利益，维护正常社会经济秩序的重要法律制度。
第三，商事登记还是国家，尤其是登记行政机关对商事主体及其经营活动进行有效行政管理的重要法律制度。另外，商事登记还是确定税收征纳的主要依据来源。
2.商事登记的法律效力
对于商事登记的法律效力问题，我国学者间有着不同的观点。多数学者从商事登记对商事登记人的效力和对第三人的效力的角度进行了分析论证，[105]也有学者从商业登记事项已履行登记和未履行登记，在法律上对第三人的效力有何不同的角度进行了研究。[106]还有学者从商人资格取得的效力、企业法人资格取得的效力以及特殊效力三个方面阐述了商事登记的效力，也有学者另辟路径，从法定登记事项未经登记和公告、虽经登记但未公告以及虽经登记并公告但登记的内容与公告的内容不一致时，各自能否对抗善意第三人的角度分析了商事登记的效力。[107]
日本商法学者根据日本商法的有关规定，从商业登记的一般效力，特殊效力以及不真实登记的效力三个方面对商业登记的法律效力进行了分析概括，值得借鉴，简要介绍如下。
（1）商业登记的一般效力。商业登记事项只有进行了登记才发生效力。也就是说，应登记事项在未进行登记时，不得以此对抗善意的第三人，既便进行了登记，只要第三人有正当理由而不知时，同样不得以此对抗之。具体讲又有两种情况。一是登记事项在登记前，可以此对抗恶意的第三人，但不得对抗善意的第三人。只有登记而未公告时，以及既未登记又未公告并非是申请登记义务人的过错所致时，其效力同样。一般将此称为商业登记的“消极公示效力”。二是登记事项被登记后，也可对抗善意的第三人。这是第三者既使实际上不知登记事项，也可以用登记来推定第三者了解登记事项的结果。其法理基础是所谓的拟制第三者恶意理论。一般将商事登记的这一效力称为商业登记的“积极公示效力。但日本商法同时规定第三者确有正当事由无法知晓登记事项时，这种推定即拟制恶意显然不当，不得据登记事项对抗第三人。[108]
（2）商业登记的特殊效力。商业登记的特殊效力是相对于一般效力而言的，实际上指的是商业登记的具体效力，一般包括三种情况：
一是商业登记具有创设效力。比如，商主体的商号通过登记可强化保护力度，其转让也只有经过登记才能产生对抗力。公司只有经过设立登记才能成立，公司合并也只有通过登记才能生效。这种情况下的商业登记具有创设新的法律关系之效力。
二是商业登记具有补全效力。比如，对于通过设立登记而成立的公司，既便法院作出设立无效或取消设立的判决，既存的法律关系不受判决的影响。还有，公司一经设立登记，股东关于股份认购无效或取消的请求将受到限制。公司一经登记成立，发起人以任何理由的股份认购无效或撤销的主张，几乎都得不到认可等[109]，都体现了商业登记的这种补全瑕疵的效力。
三是商业登记还有以登记时间为基准决定某些规定适用时期的效力。如股份有限公司通过设立登记即可发行股票，并且这种股票作为具有完全效力的股票可以转让，否则不得为之。无限公司、两合公司的股东从退出公司并进行了登记时起经过两年、从公司解散登记时起经过五年就可以免除其责任等，这里的两年、五年等的计算就是以登记日为基准的。
（3）不真实商业登记的效力。上述的商业登记的一般效力和特殊效力都是以登记事项与事实相符合为前提条件的。所以，登记事项与事实不符或者所登记的事项事实上并不存在时，登记理应无效。但是，过于坚持此原则，商业登记就无法确立信用，商业登记制度也就无法取得应有的社会效果。因此，日本商法为了保护一般公众对商业登记、公示的信赖，明确规定因故意或过失进行了不真实登记者，不得以登记事项不真实而对抗善意的第三人。[110]这实际上给商业登记赋予了明确的公信效力。
二、商事登记的范围和种类
商事登记的范围是指哪些商事主体应依法进行登记的问题，对此各国法律规定有所不同。在立法技巧上，各国法律采取了列举法和排除法相结合的立法办法。多数国家法律规定，只要行为人从事了以营利为目的的行为，即商行为，并且符合商事登记条件的，都应依法进行商事登记。但也有的国家对必须进行商事登记的商事主体有所限定。如德国等的商法规定，只有完全商人即有自己的商号，完全适用商法规定的商人，须履行商事登记；而小商人或不具备商人条件即偶然实施商行为的行为者，不必履行商事登记义务。如上所述，日本商法也明确规定，小商人不适用商法有关商业登记等的规定（见《日本商法典》第7条）。我国台湾地区的“商业登记法”也作了类似的规定。如该法第4条规定，下列小规模商业经营者无需登记：（1）沿门沿路叫卖者；（2）在市场处临时性设摊经营者；（3）自己操作或虽雇佣员工仍旧由自己操作的家庭农、林、渔、牧业者；（4）符合中央主管机关所定的其他小规模营业标准的等。
依照我国《企业法人登记条例》的规定，凡具备法人条件的全民所有制企业，集体所有制企业，联营企业，在中华人民共和国境内设立的中外合资经营企业，中外合作经营企业和外资企业、私营企业、依法需要办理企业法人登记的其他企业，应当依照该条例的规定办理企业法人登记。[111]
另外，根据我国颁布的《公司登记条例》《合伙企业法》以及《城乡个体工商户管理条例》等法规的规定，在我国境内设立的有限责任公司和股份有限公司以及外国法人在我国境内设立的分支机构、合伙企业和城乡个体工商户等必须依法履行商事登记。在我国现行法律所确认的商事主体中，除了农村承包经营户外，都必须依法进行商事登记，取得商事主体资格后（获得营业执照），方可实施商行为，否则就是违法的。但从减轻规模过小商事主体的负担，确保营业自由原则，解决未经登记注册的小商贩大量存在的现实问题等角度来看，我国法律也应该对商事主体有所区别，对所谓的“不完全商人”，即“小商人”作出更加宽泛的规定。
对于商事登记的种类各国法律规定不尽相同。根据我国《企业法人登记条例》、《公司登记条例》等的规定，商事登记的种类主要有：开业登记、变更登记和注销登记。
1.开业登记
亦称设立登记，是指商事主体向登记机关提出登记申请，由登记机关依法核准办理登记并公告，从而取得商事主体资格的法律行为。商主体办理开业登记，须向登记机关提出申请，并提交有关法定文件。[112]登记机关在受理登记申请后的一定期限内，须作出核准登记或不予核准登记的决定，并对核对登记的企业法人颁布《企业法人营业执照》。
2.变更登记
是指商事主体已登记注册的事项在登记注册后发生变化时，应当在法定期限内向登记机关申请变更登记的法律行为。按照我国有关法律的规定，商事主体在合并、分立、转让、出租、联营、以及名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资本、经营期限、股东人数等方面发生变化时，须在登记机关履行变更登记并予以公告的义务。需要注意的是，未经登记机关核准变更登记的，商事主体不得擅自改变登记事项。
3.注销登记
是指商事主体因歇业、被撤销、解散、宣告破产或其他原因终止营业时，须在登记机关办理注销登记的法律行为。比如，我国《公司登记条例》规定，公司出现宣告破产、解散等情形时，清算组应在法定的期限内向登记机关申请注销登记。[113]商事主体申请注销登记时应提交相关的法律文件，登记机关核准后，应及时办理注销登记，撤销登记注册号，收缴营业执照的正、副本和公章，并通知开户银行。
此外，为保证公司名称的质量，提高公司设立登记的效率和确保登记事项的真实准确性，同公司设立审批制度相联系，我国有关公司登记的法规还规定了公司名称预先核准登记制度，要求公司设立须经审批的，应当在审批前办理公司名称预先核准登记，并以预先核准登记的名称报送审批。[114]
三、商事登记机关和程序
商事登记机关是指按照商事法的规定，受理商事主体的商事登记申请，具体办理商事登记事务的机构。各国法律对商事登记机关的规定并不相同。概括起来有四种作法。一是将法院规定为商事登记机关。如根据德国、韩国等国的商法规定，一般商业组织和公司的登记均由地方法院办理。二是区分不同情况，将地方法院和行政机关分别规定为商事登记机关。如法国商法规定，法院办理一般商事登记、行政机关办理公司商事登记。三是将行政机关规定为商事登记机关。日本、英国、美国和西班牙等国采取此种作法。[115]四是专门的注册中心和商会为商事登记机关。如荷兰《商事注册法》规定地方商会负责保管当地商事注册文件。[116]
我国的作法属于上述第三种作法，即采取行政登记主义，法律将国家工商管理部门和地方各级工商行政管理部门规定为商事登记机关。其管理原则为各级工商行政机关在上级机关的领导下，依法履行职责，不受其他部门的非法干预。具体分工是国务院或者国务院授权部门批准的全国性公司、企业集团、经营进出口业务的公司，由国家工商行政管理局核准登记注册。中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业由国家工商行政管理局或者国家工商行政管理局授权的地方工商行政管理局核准登记注册；全国性公司的子（分）公司，经省级人民政府或其授权部门批准设立的企业、企业集团、经营进出口业务的公司，由省级工商行政管理局核准登记注册。其他企业，由市、县（区）工商行政管理局核准注册登记。[117]
商事登记的程序是指依法进行商事登记时，商事登记申请人和商事登记机关应共同遵守的法定实施步骤，包括以下四个阶段。
1.商事登记申请
商事登记申请是商事登记程序的起始阶段，是指商事主体向登记主管机关提出设立商事主体或变更已登记事项或终止商事主体登记请求的行为。申请须以书面形式提出，并按照法律规定提交相关文件，填报登记簿册。如果依法需经主管机关批准的，还须提交相应的批准文件。
2.商事登记审查
商事登记审查属商事登记程序的第二阶段，是指商事登记机关受理申请者的申请之后，在法定期限内对申请者所提交的申请依法进行审查的活动。从各国立法例来看，商事登记机关的审查分为三种。一是形式审查。是指商事登记机关仅对申请人提交的申请文件等在形式上是否符合法律要求所进行的审查，而不对其内容的真伪性进行调查核实。二是实质审查。是指商事登记机关不仅要对申请人提交的文件等进行形式审查，而且对申请内容的真伪性进行审查，保证登记的法律效果。三是折衷审查。是指登记机关虽然有实质审查的职权，但又无法进行全面实质审查，只对登记事项有重点地进行审查，尤其对有疑问的登记事项依职权加以审查，若发现有不符合法律规定的，则不予登记。
我国目前还没有统一的商业登记法，有关商事登记的规范比较分散。但从公司法和有关公司登记的法规的内容来看，我国至少对公司法人的登记审查实行的是形式审查或折衷审查，而非实质审查。比如，《公司法》第6条第1款规定，“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司”。
需要注意的是，我国在2013年底对《公司法》等进行修改前，为了保证商事登记的效力，有关法规还规定了公司企业的年度检验制度。就公司而言，该制度要求每年3月1日至6月30日为公司接受年度检验的时间，在接受年度检验时须提交年度检验报告书、年度资产负债表和损益表、《企业法人营业执照》副本等，并对不按规定接受年度检验的法律责任做了明确规定。[118]但为了充分调动市场主体的活力，让市场在资源配置中发挥决定性作用，2013年底所进行的《公司法》的修改以及2014年2月对相关登记法规等的修改，废除了该公司企业的年检制度，取而代之，建立了通过企业信用信息公示系统向登记机关进行年度报告并向社会公示的“年度报告公示”制度。根据该制度，公司企业应当于每年1月1日至6月30日，通过企业信用信息公示系统向其登记机关报送上一年度的年度报告，并向社会公示。[119]
3.商事登记核准
商事登记核准，属商事登记程序的第三阶段，是指商事登记机关对申请人的登记申请经过审查后，应在法定期限内将审核的结果，即将核准登记或不予登记的决定及时通知申请人，如果准予登记，并及时颁发有关证照的商事登记行为。我国2005年修订的《公司登记条例》，对登记机构作出准予登记或不准予登记决定的期限、进行相关通知的期限以及法律责任等做出了更加明确的规定。[120]
4.商事登记公示
商事登记公示，属商事登记程序最后阶段，一般而言，是指将登记的有关事项通过报刊或其他媒体渠道进行发布的商事登记行为。公示具有便于商事交易的进行、社会公众的监督和保障商事主体合法权益等作用。我国法律规定，企业开业、变更名称、注销等由登记主管机构发布企业法人登记公示。未经登记机构批准，其他单位不得发布企业法人登记公示。根据相关登记法规的规定，商事登记机关应当将公司以及其他企业法人登记、备案信息通过企业信用信息公示系统向社会公示。[121]
【相关案例】3-1 商事主体设立登记的审查范围[122]
【相关案例】3-2 商事登记的对抗效力[125]