第三节 商法的历史沿革
一、商法的起源及形成
对于近现代意义上的商法的起源问题，尽管存在各种观点，但通说认为，近代商法起源于欧洲中世纪的商人习惯法，亦称商人法。正如有学者所言，“商法的历史虽然可以追溯到公元前300年的罗得岛法（Lex Rhodia），甚至更早的腓尼基人和希腊人的海事法，但真正对近代商事立法产生重大影响的，是中世纪欧洲地中海沿岸诸城市的商人习惯法”。[32]
在欧洲中世纪，随着商品经济的产生和发展，地处交通要道的地中海沿岸地区出现了许多商业经济较繁荣的城市，经商成为一种最具活力，聚财获利的职业，商人也就自然发展成了一个很有经济实力的阶层。新兴的商人阶层为了摆脱封建和宗教势力的束缚，维护自身利益，纷纷组织一种名为“商人基特尔”（Merchane Guild）的带有行会性质的组织。该行会组织凭借自己强大的经济实力，不仅争取到了相应的经济自治权和裁判权，而且以维护新兴商人阶层的利益为宗旨，根据商人间商事活动的习惯，制定了对行会组织内成员具有相当约束力的自治规约，并在行会组织内实施。商人阶层的这些自治规约就成了作为近代商法起源的中世纪的商人习惯法，即商人法。[33]
从立法技术来看，中世纪的商人法使用了大量罗马法的法律术语和权利义务观念，并吸收了教会法的善意、公平交易和信守合同的道德观念。从法律性质而言，中世纪的商人法在本质上只不过是不同地域的商人团体的各类不成文法的总称，属于商人团体的自治法，并非国家制定法，故其效力仅及于商人团体的成员。[34]
到欧洲中世纪末，特别是16世纪以后，随商品经济的进一步发展，统一的民族国家终于形成，早期的自治城邦日渐衰落。国家开始干预商事事务，并开始了初期的国家商事立法。作为商人自治法的商人习惯法也就被国家所制定商事法所取代。国家制定商事法最早出现于法国。一般认为，1673年和1681年由法国国王路易十四分别颁发的《商事敕令》和《海事敕令》就属于最早的国家制定商法[35]，随后欧洲大陆各国也就相继进入了国家商事立法的时代。这种初期的国家商事立法实际上是中世纪商人习惯法的继承和发展，因而在内容上既带有浓厚的商人法色彩，又反映了中央集权国家的根本意志。从历史意义来看，初期的国家商事立法为近代商法典的诞生奠定了坚实的基础。
二、外国近现代商法的历史沿革
商法不仅最早出现于大陆法系国家，而且大陆法系国家的商法也是世界商法体系中最完善、最具典型意义的一种法律体系。在大陆法系的商法中，1807年的《法国商法典》[36]和1897年的《德国商法典》又最具代表性。其他大陆法系国家的商法都是在深受这两部商法典影响的基础上诞生的。继《法国商法典》和《德国商法典》之后制定的大陆法系国家商法中，日本商法也具有一定的代表性。
1.法国商事法
法国商事法由《法国商法典》和与其相关的商事法规所构成。《法国商法典》是在1789年法国大革命取得胜利后，由拿破仑主持制定的。是近现代商法中最早的商法典，是一部具有划时代意义的商法典。法典共四编，648条，即第一编通则（含公司、商行为和票据）；第二编海商；第三编破产；第四编商事法院。《法国商法典》开创了民商法分立体制的先河，它的颁布标志着商法已取得了与民法同等的地位，受到同等重视。尽管《法国商法典》是在上述的《商事敕令》和《海商敕令》的基础上形成的，深受其影响，但较之这两个敕令已发生重大变化，即为了体现法国大革命以来的自由平等观念，否认商法只适用于商人的传统身份论做法，将商人法调整为商事行为法。
《法国商法典》虽然是一部划时代的商法典，但由于制定得较早，难免存在缺陷。比如存在法典中包括了诉讼法的内容，重视海商规范而忽视了对普通商事的规范以及有关股份有限公司的规定过少等问题。为了弥补其缺陷，完善商法体系，从19世纪下半叶起，法国根据社会经济发展的需要，对商法典进行了多次修改完善，并制定了许多商事单行法对商法典进行了补充。其中较重要的有1867年的《股份公司法》、1909年的《商业财产买卖设质法》、1919年的《商业登记法》、1925年的《有限责任公司法》、1930年的《保险契约法》、1936年的《海上货物运输法》和1942年的《证券交易法》等。
在近现代商法起步阶段的19世纪，法国商事立法在整个大陆法系国家的商事立法中处于领先地位，受其影响而制定的商法典很多。主要有1821年《希腊商法典》、1829年《西班牙商法典》、1838年《荷兰商法典》、1850年《土耳其商法典》、1867年《比利时商法典》等等。这些国家的商法典都以法国商法为直接或间接的历史渊源，从而形成了法国商法法系。[37]
2.德国商事法
与坚持行为主义即客观主义的法国商事法相比，德国商事法则坚持属人主义，即主观主义的立法原则。[38]按照该原则，商人自然成为商法的核心概念，同样的行为，属于商人所为就适用商法，非商人所为就不适用商法。德国商事法由《德国商法典》和与之相关的商事法规所构成。德国在1871年以前长期处于分裂状态，当时只有受法国影响较大的普鲁士邦国制定了一些成文的商事法规。德国于1861年颁布了《普通德意志商法》，是德国最早的商法典（史称“旧商法”）。1871年统一后，为了保持与民法典内容的协调关系，在对“旧商法”经过多次修改的基础上，于1897年颁布了德国新商法典。新《德国商法典》共五编，905条。即第一编商人身份；第二编商事企业及隐名合伙；第三编商业账簿；第四编商行为；第五编海商。
与《法国商法典》相比，《德国商法典》更好地体现了商法的基本特征，因此，它颁布后对于大陆法系国家的商法同样产生了极其重要的影响。较之《法国商法典》，它对法人的规定更加明确具体，其编纂体例也更为合理。在立法基准上，《德国商法典》放弃了行为主义而采用商人法主义，即以商主体作为确定商事行为和商事关系的标准，从而形成了有别于《法国商法典》的商事立法标准体系。[39]
与《德国商法典》相关的法规主要有1892年的《有限责任公司法》、1895年的《内水航行法》、1908年的《保险契约法》、1909年的《反不正当竞争法》以及此后制定的1871年的票据法、1965年的股份法、1976年的参与决定法和1994年的公司改组法等等。
德国商事法，特别是《德国商法典》的颁布，同样对大陆法系国家的商事立法产生了极其重要的影响。如奥地利、瑞典、挪威、丹麦、日本以及清朝末期的中国等国家的商事立法都直接或间接地受到了德国商事法的影响，都以德国商事法为蓝本而制定了本国的商事法。
3.日本商事法
在亚洲，日本是较早开展近现代意义上的商事立法的国家，并且较快地建立了较为完善的商法体系。日本早在明治维新时期就开始了商事立法，1870年的《商船规则》、1872年的《国立银行条例》和1874年的《股份条例》等就是该时期商法立法的代表性成果。特别是其中的《国立银行条例》“既是日本银行立法的开端，也是从法律上承认公司的开始”。[40]明治23年（1890年），日本在上述立法的基础上，制定了商法典即旧商法典。但是，由于受当时“旧商法典实施延期论”的影响，只公布实施了其中的一部分，未能得到全面实施。鉴于此，日本政府又在明治32年（1899年）制定实施了新商法典。这部新商法典是以德国商法典为蓝本制定的，共由五编689条构成。即第一编总则；第二编公司；第三编商行为；第四编票据；第五编海商。
到明治44年（1911年）日本对商法典进行了涉及二百多条款的较大规模的修订，另外，日本为了参加1930年的《日内瓦票据和本票统一公约》和1931年的《统一支票公约》，分别于1932年和1933年在日内瓦统一公约的基础上制定了现行的票据法和支票法。并于1934年从商法典中删除了票据编。之后，又于1938年对商法典第一编和第二编进行了较大规模的修订，同时作为商法的重要特别法制定了《有限公司法》。从第二次世界大战后至今，对日本商法典，尤其是商法典中的公司编，进行了几十次的修订。进入21世纪以来，以公司制度为中心，日本商法典的修改更加频繁，特别是2005年，在整合《有限公司法》和商法典第二编公司等的基础上制定了独立的公司法典，从商法典中删去了公司编。2008年日本又制定了独立的《保险法》，从商法典第三编商行为中删除了第10章有关保险的规定。日本现行的商法典只有三编组成，即，第一编总则、第二编商行为和第三编海商，共851条。
日本在制定新商法典时把破产法独立出来，作为单行法制定实施。除了上述的《票据法》《支票法》《有限公司法》[41]《破产法》外，日本的商事特别法还有《不正当竞争防止法》（1934年）、《证券交易法》（1948年）、《公司重整法》（1952年）、《国际海上物品运送法》（1957年）、《商业登记法》（1963年）、《商法特例法》（1974年）[42]以及《船舶所有人责任限制法》（1975年）等。
英美法系国家的商事立法以英国和美国的商事立法为代表，而同英美法系国家的法律制度几乎都起源于英国一样，其商法也同样源于英国商法。在英美法系国家，严格讲只存在实质意义上的商法，而不存在形式意义上的商法。商法以大量的商事习惯法和判例法为主，也存在一些商事成文法，因而形成了习惯性、判例法和部分成文法并存的局面。[43]
在英国法中，商事法主要指由一般商事习惯法，判例以及部分成文商事法所形成的法律规范体系，一般要受到普通法和衡平法的支配。自19世纪中叶起，英国相继制定了一批成文商事法，主要有《泡沫公司条例》（1720年）、《票据法》（1882年）、《载货证券法》（1885年）、《商事代理法》（1889年）、《合伙法》（1890年）、《商品买卖法》（1893年）、《商船法》（1894年）、《破产法》（1894年）、《海上保险法》（1906年）、《有限责任公司法》（1907年）以及后来陆续制定的《海运法》、《空运法》和《公司法》等。其中，1906年的《海上保险法》是一部在全世界最有影响的法律，对后来世界各国的保险立法产生了重大影响。
由于美国法律源于英国法律，是在继承英国法传统的基础上形成的，因而也是以习惯法和判例法为法律主要渊源。美国是在19世纪以后开始商事立法的，其商事法仍以英国普通法为基础。根据美国宪法规定，各州享有立法权，因而起初各州商事立法内容千差万别，给商事活动带来不便。为解决此问题，美国从19世纪末开始着手制定统一的商事规范，主要有《统一流通票据法》（1896年）、《统一买卖法》（1906年）、《统一仓库收据法》（1906年）、《统一股票转让法》（1909年）、《统一提单法》（1909年）、《统一附条件销售法》（1918年）以及后来制定的《统一信托收据法》等。
最为重要的是，美国于1952年将这些法规经过整理编纂公布了《统一商法典》。[44]该《统一商法典》紧密结合商事交易的需要，对现实中的大量商事交易行为作了规定。因而其内容庞杂，由总则、买卖、租赁、商业证券、银行存款及收款、资金移转、信用证、大宗买卖、权利证券、投资证券、担保交易、生效日期以及经过规定等13编构成，但不包括公司法和保险法。[45]由于该《统一商法典》充分反映了商事交易的理念，规定了诸多有利于商事交易的制度，所以对国际贸易立法等产生了积极影响，成为当今世界很有影响力的商法典之一。[46]此外，美国在这一时期还制定了州际通商法，破产法、公司法、反托拉斯法等一系列商事法规。
受英美法系影响的还有澳大利亚、加拿大、印度、新加坡、马来西亚等国的商法。
三、我国的商事立法
在我国古代漫长的历史发展中，实行的是诸法合体、刑民不分、重刑轻民的法律体系，极少有独立的民商法立法体系。这种诸法合体、重刑轻民的法制形态反映了我国封建社会长期处于商品经济极不发达，未形成商人阶层的状况。
我国商事立法开始于清朝末年。清末由于国门被打开，随着中外商事交易日益增多，商品经济得到较快发展，商业日趋繁荣，清政府于1904年颁布了大清商律，仅包括规定十分简略的商人通例9条和公司律131条，其体例基本仿效日本商法，而内容则以德国商法为蓝本。1909年清政府再次草拟出较为完备的《大清商律草案》，但还未付诸决议，就因清政府覆灭而流产。
中华民国政府成立后，在提出“清代法律不与国体抵触者仍为有效”的方针，继续援用大清商律的同时，对清末未付诸决议的大清商律草案进行适当修改，于1914年1月公布了《公司条例》，同年3月公布了《商人通例》。之后，民国政府在经过“民商合一论”与“民商分立论”激烈争论后[47]，采取了民商法合一的立法体制，将一般商法总则中的经理人，代办商和商行为中的买卖，交互计算、行纪、仓库、运送、承揽运送等编入《民法典》的债编中。对商法中很难由民法进行规定的部分，如公司、票据、保险、海商等，则以单行法规形式制定颁布。所以，在1929年制定颁布了包括上述部分商法内容的民法典后，陆续颁布了作为商事单行法的《公司法》《票据法》《海商法》《保险法》《商业登记法》《商标法》《商事会计法》《银行法》《证券交易法》等。由此形成了我国民商法合一的体例。
新中国成立后，及时废除了国民党的旧法统，决定重新建立与社会主义新中国相适应的法律体系。国家非常重视在社会主义制度下规范商事活动主体和商事行为的相关立法，制定颁布了众多有关商事方面的法规。在规范商事主体方面，1950年颁布的《私营企业暂行条例》和1954年颁布的《公私合营工业企业暂行条例》最有代表性。在规范商事行为方面，诸如《机关、国营企业、合作社签订合同契约暂行办法》《矿业暂行条例》《关于农村集市贸易的指示》等就属于这方面的商事法规。[48]
尽管如此，从新中国成立至党的十一届三中全会，由于经济体制和历史的原因，我国始终未能建立较完整的商事法律体系，实质意义的商法长期处于非系统化状态。
自党的十一届三中全会以后，我国进入了改革开放的新时代，随着经济体制的重大调整和转变，特别是社会主义市场经济体制的确立和深入发展，我国的民商事立法也就进入了一个最全面、最系统、最丰富的发展时期。
首先在规范商事主体方面，主要制定颁布了《全民所有制工业企业法》《城镇集体所有制企业条例》《私营企业暂行条例》《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》《公司法》《合伙企业法》《商业银行法》以及《个人独资企业法》等。其次在规范商事行为方面，《海商法》《保险法》《担保法》《证券法》《票据法》以及《合同法》等都是规范商行为的重要商事法。最后在规范市场、确立市场规则、完善商业管理方面，主要有《工商企业登记管理条例》《企业法人登记管理条例》《公司登记条例》《企业财务通则》《会计基本准则》《会计法》《发票管理暂行办法》《银行结算办法》《食品卫生法》《产品质量法》《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》等等。
由此可见，自改革开放以来，我国制定、颁布大量旨在规范商事活动主体和商事行为的商事法规，这标志着我国商事立法日趋完善，商事法在我国法律体系中的地位越来越重要，我国全面完整的商法体系正在逐步形成。[49]
前沿问题
◆我国商法制度体系问题
【思考题】