前言

网络服务提供者是网络社会交往的开启者和维持者，正因如此，法律理应科以网络服务提供者一定的义务维持网络环境中的知识产权秩序。本书以网络服务提供者知识产权间接侵权规则的适用为论证起点，分析网络服务提供者的主观过错以及最终的责任承担机制。除第一章“导论”解释本书的选题意义、研究现状、研究方法、书稿结构以及书稿创新点外，书稿正文共有七章，各章的逻辑结构和主要观点如下：

第二章“网络服务提供者知识产权间接侵权的基本概念”和第三章“网络服务提供者知识产权间接侵权责任的理论基础”这两章是本书的基础理论篇。第二章旨在厘清若干基本概念，首先界定了网络服务提供者的内涵与外延，网络服务提供者的界定应该从“身份”到“行为”进行转变，以网络服务提供者对内容的识别和控制能力为标准，将其类型化为接入服务、缓存服务、自动传输服务、信息定位服务、信息存储空间服务以及开放平台服务等六类。由于传统版权间接侵权中的“替代责任”采取无过错归责原则，因此，适宜于网络服务提供者知识产权间接侵权类型的仅包括：网络服务提供者帮助、引诱侵权以及违反注意义务，导致损害的发生或扩大。在面对网络服务提供者的知识产权侵权行为时，共同侵权和间接侵权提供了两种不同的解释路径，但二者相比以间接侵权解释路径更优，间接侵权中的“实质性非侵权用途”标准与“行为不法说”理论为科技发展、产业进步扫清了障碍。网络服务提供者知识产权间接侵权的构成以主观上“明确知道”或者“应当知道”、客观上直接侵权行为成立、实施侵权行为为必要条件，并且还应该坚持“行为不法性”这一要件。

第三章开篇即对网络服务提供者并未直接从事侵权行为，何以要对网络用户造成的损害承担责任进行追问。网络服务提供者不仅是网络社会交往，也是特定危险的开启者或持续者，因此负有采取必要的、具有期待可能性的防范措施保护第三人免受损害的义务。交往安全义务是网络服务提供者为什么要承担责任的正当性基础，在考虑让网络服务提供者承担责任时，立法者需要在正义、自由、秩序、安全以及效率等价值之间寻求平衡，照顾各方利益主体。

第四章“网络服务提供者知识产权间接侵权主观过错之一：明知”以及第五章“网络服务提供者知识产权间接侵权主观过错之二：应知”，这两章是对网络服务提供者知识产权间接侵权的主观要件分析，网络服务提供者的主观过错“知道”包括“明确知道”和“应当知道”两种情况。在实践中要证明网络服务提供者的主观过错并非易事，第四章认定网络服务提供者主观上“明确知道”的主要规则是依靠权利人发送“通知”。然而“通知—删除”规则仅是立法者为网络服务提供者与权利人之间设立的一种纠纷快速解决机制，是为网络服务提供者设计的“免责条件”，而非一项“法定义务”，只有权利人发送了符合法定条件的“通知”才能产生“通知”的效果，启动“通知—删除”程序。网络服务提供者收到通知后应按照《信息网络传播权保护条例》的要求进行形式审查，对通知的处理方式以及可能出现的后果总共包括八种情形。第五章则主要分析网络服务提供者的另一种过错——应当知道，“应知”是对网络服务提供者主观过错的法律推定，在推定时归根结底还是在对其注意义务的判定上。注意义务的内容应该视具体情况确定，在坚持个案判断、相当性以及期待可能性等原则下，综合考虑服务类型、行为类型、权利客体等因子。每一个具体因子对网络服务提供者的注意义务都有不同的影响。在服务类型因子中，随着网络服务提供者对内容的控制力增强，应当承担的注意义务也随之升高。在行为类型因子中，收益的增加与侵权行为之间存在直接因果关系是导致网络服务提供者负有较高注意义务的原因之一。网络服务提供者在设置榜单，进行选择、编辑、推荐、修改时，随着融入意志的增多，与内容的关系越密切，相应地对侵权内容的了解和控制越强，注意义务也就更高。最后，当销售的关键词涉及权利人的驰名商标或者著名商标时，网络服务提供者也负有较高的注意义务。在最后一个因子权利客体中，总体线索思路是以网络服务提供者对相关权利直接侵权的判断识别能力为标准，设定与其能力相适应的注意义务。网络服务提供者对著作权侵权的判断相对容易，但是著作权领域内应该细分作品类型。影视等工业化创作的内容通过名称和制片方信息就能相对容易地识别权属，但音乐作品权利较为复杂，其不仅包括多项权利，而且版本的不同会导致不同的权利归属，因此在涉及音乐作品时，网络服务提供者的注意义务应低于影视作品案例中的注意义务。商标的侵权判断不仅涉及字形、读音、含义或者图形的构图及颜色的比对，还包括将近似商标使用在相同或类似商品上、将相同商标使用在类似商品上的判断，因此判断难度高于著作权。专利中的三种类型可专利性要求虽相差甚远，但总体而言，对专利的创造性要求大大高于著作权与商标权，在识别和判断时，仅凭图片文字信息和权利要求书做比对来做判断显然是不可能完成的任务，因此其难度最高，注意义务相应地也就最低。

第六章“‘通知—删除’制度滥用的法律规制”相对较为独立。《侵权责任法》第36条在缺乏相应“配套制度”保障的情况下，以电子商务平台为例，权利人滥用“通知”的现象具有相当的普遍性、严重性和危害性。虽然滥用“通知”的表现形式各异，但可将其归纳为与“著作权”“商标权”“专利权”三种权利相关的“滥用通知”情形，其中尤以与商标权相关的“滥用通知”情形表现最为复杂、多样，包括以侵犯商标权为由进行渠道管理、以抢注商标进行投诉、对商标合理使用进行侵权投诉等类型，以侵犯商标权为由进行渠道管理这一类型又可以分为四种情形，投诉理由也五花八门，包括“未生产”某款产品、非法销售等，权利人还故意出具购买的虚假鉴定报告进行投诉或者进行价格管控。因此，应该适当限制“通知”制度的适用范围，参照“诉前禁令”，从实体以及程序两方面来规制权利人滥用“通知—删除”规则。

第七章“网络服务提供者知识产权间接侵权的法律责任”，这一章主要分析网络服务提供者间接侵害知识产权应当承担的法律责任。从理论上来说，责任体现为“民事责任”“行政责任”或者“刑事责任”。但知识产权本质为“私权”，民事保护才是最为重要的一个环节，只有当侵害“私”的利益威胁到整个市场竞争秩序等公共利益时，才可能启动行政保护。一种侵权行为往往产生两种或两种以上的民事责任，比如停止侵害、消除影响、赔礼道歉以及赔偿损失，而每一种民事责任形式都有自己适用的范围与条件，并非所有的民事责任形式都能够适用于网络服务提供者间接侵犯知识产权所产生的责任。让加害人承担停止侵害的唯一条件是行为人实施了侵害知识产权的行为，而且仍在继续，承担消除影响、公开赔礼道歉的责任以行为人实施了侵权行为和有过错为条件，在消除影响的方法中，鉴于网络服务提供者间接侵害的知识产权具有财产权属性，不能适用公开赔礼道歉这一民事责任形式。赔偿损失这一民事责任以损害事实发生、具有归责原因、因果关系为构成的必要条件。确定权利人的损失数额时，应该在法定赔偿原则下，综合考虑知识产权类型、侵权人的主观恶性程度及行为表现、侵权行为的影响范围、持续时间、后果、避免侵权的可能性及其程度、制止侵权行为支出的合理费用等因素，并辅之于科学、合理的经济分析、专业评估方法，酌定损失数额。当确定具体的损失数额后，应该考虑网络服务提供者与网络用户如何分担损失的问题，根据网络服务提供者主观过错的不同，分别配置不同的分担方式，若网络服务提供者主观过错为明知，应该承担连带责任；若主观过错是应知，则承担补充责任。市场调节并非万能，当“看不见的手”失灵时，国家有必要进行行政干预，赋予网络服务提供者相应的行政义务，但因违反义务而承担的行政责任应该是适度的。

第八章“完善网络服务提供者知识产权间接侵权规则的建议”是文章的结尾篇，这章不仅是前面章节观点的体现，也是整篇文章论证的结晶。最后以草拟《侵权责任法》第36条司法解释的方式，作出相关制度设计。