第二节 刑法的规范及其内容
刑法规范是法律规范的内容之一，而法律规范的性质决定法律形式。尽管本书涉及刑法的定义、特征和本质，以及刑法的目的和任务、渊源和类型，但这些也只是一些宏观论述，而在微观层面，真正决定刑法性质的是刑法规范的一些具体属性。为了深刻理解刑法规范，本书先从规范与法律规范谈起。
一、规范与法律规范
规范与法律规范是刑法规范的上位概念，故在研究刑法规范之前必须先研究这些概念。
《辞海》中对规范一词的解释是：“①标准；法式。如：道德规范；技术规范；语言规范。……②模范；典范。……”[105]一般来说，规范可具体划分为技术规范和社会规范两大类，前者是一种调整人与自然[106]之间关系的规范，后者是一种调整人与人之间关系的规范。传统观点认为，技术规范具体是指规定人们支配和使用自然力、劳动工具、劳动对象的行为规则。[107]在当前自然科学技术迅猛发展且又十分发达的情况下，没有技术规范就不可能进行生产劳动，违反技术规范就可能造成严重的事故，如导致生产者残废、死亡，引起中毒、火灾、爆炸、坍塌或者其他灾害等，甚至造成毁灭性的灾害。因此，国家往往把遵守技术规范、遵守大自然法则确立为某种法律义务，从而使其成为法律规范，对违反技术规范造成的严重后果或危害，要求追究法律责任。例如，我国1989年《环境保护法》第44条规定：“违反本法规定，造成土地、森林、草原、水、矿产、渔业、野生动植物等资源的破坏，依照有关法律的规定承担法律责任。”第41条规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”第43条规定：“违反本法规定，造成重大环境污染事故，导致公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果的，对直接责任人员依法追究刑事责任。”[108]1997年修订的刑法典在刑法分则第六章第六节专门规定了“破坏环境资源保护罪”。其中，刑法典第344条规定，违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。由此可见，技术规范与法律规范有着十分密切的联系。
社会规范是指人们在社会活动中必须遵守的行为规则。[109]具体而言，它是规定人及其相互之间关系的行为准则，或者调整人们之间的社会关系的行为规则。一般来说，社会规范的主要内容包括道德规范、法律规范、宗教规范、风俗习惯、社团纪律、各阶级政党的党章党纪及其他共同生活规则等。社会规范与技术规范的主要区别在于：（1）规范的来源不同。前者是人们或人与人约定俗成的，包括法律规范的制定也完全可以视为公民与国家间的一种契约或约定；而后者不可能是人与自然间的约定，从某种意义上讲，人们尽管能在一定程度上对自然与技术加以改造，但更多的时候（尤其是科学技术尚未发展到一定水平的时候）人们对自然界的规则只能服从。（2）规范所调整的关系不同。如前所述，前者是调整人与人之间的关系，甚至包括人与国家和社会间的关系（有学者认为，实质上这些也是人与人之间的关系）；而后者调整的是人与大自然之间的关系，当然从间接意义上讲，技术规范的背后也可能涉及人或国家，但就直接意义来讲，还是人与自然的关系，一种服从和被服从的关系，哪怕国家代表大自然与公民进行某种法律内容的约定，也是受自然界及技术规范与规则严格制约或限制的。至于在现代科学技术已经十分发达的今天，在涉及大自然客观规律的科学技术需要由法律进行规制的情况下，法律规范还能否保持原来的那种纯社会规范意义上的内容，一直备受学术界的关注，尤其受到法学界的强烈关注。
关于法律规范的定义，传统观点认为，法律规范是由国家制定或者认可的，反映统治阶级意志，并以国家强制力保证实施的一种行为规范。[110]也有学者认为，法律规范是国家意志的体现，是通过一定的法律条文表现出来的，具有一定内在逻辑结构的特殊行为规则。[111]还有学者认为，法律规范是由国家颁布并保护着的、有一般约束力的行为规则，它赋予社会关系参加者某种法律权利，并给他们规定一定的法律义务。[112]总之，这些观点认为，法律规范的主要特点就在于它体现了国家权力的属性，甚至认为，“法律规范是体现国家权力的命令”，这种规范是出自国家的规范，是体现国家意志的规范，也是由国家强制力保证实施的规范。[113]显然，这些定义和观点强调的是法律规范的实质性、阶级性、国家性、命令性和强制性。这是无产阶级从政治、阶级本质的角度所认识的法的特性，且无产阶级一直认为只要是法就具有这种特性，并没有从法律规范的技术层面，法律规范同其他规范的区别方面，以及法律规范同法的其他基本范畴的区别上来界定其内涵。由此可见，要真正深刻认识法律规范，还必须从相关的一些基本范畴谈起。
本书已经讨论了“规范”的文字含义及其表述，有必要进一步讨论“规范”的法律含义及其表述。有学者认为，“规范”这个词体现了行为正当性、正常性、社会合理性，体现了经济基础、政治制度等其他社会生活的客观的需要。[114]对此本书并不完全认同，因为既然法律规范具有强烈的阶级性、国家意志性和命令性，就不可能绝对正当和合理。从理论的应然层面来讲，法律规范应当是正当的、合理的；但从立法的实然层面来讲，法律规范又不可能是完全正当的和合理的。因为法律是价值选择和意志表现，换言之，法理学应当是科学，是讲（应然性）道理之学，而法律及其创制就未必科学，其是（实然性）的意志选择。
通常人们在文字上将技术规范、社会规范、包括法律规范等，均表述为一种“规则”。那么究竟“规则”与“规范”是不是同义词？《现代汉语词典》对“规则”一词的解释是：规定出来供大家共同遵守的制度或章程。[115]另外，我国法学界一般将英语中的“rule”译作规则，而将“norm”译作规范。奥地利法学家凯尔森认为，立法者创制的是规范，法律科学表述的却是规则，前者是规定性的，后者是叙述性的。[116]英国法学家沃克（David M.Walker）认为，法律规则与法律规范都是规范人的行为的，但是规则较规范具体，规范比规则抽象。[117]从上述传统的法律规范的定义与观点看，我国法学界更倾向于将“规则”与“规范”视为同一含义。如有的学者认为：“法律规范是抽象的、概括的规则。”[118]也有学者认为：“法律规则是法律规范的一部分（另一部分是法律原则）。”[119]甚至在法理学的理论体系中，有些学者不再更多地讨论“法律规范”，取而代之的是“法律规则”[120]。由此可见，在讨论法律规范之前，特别是在讨论法律规范与社会规范关系时，进一步辨析和讨论“规则”与“规范”的关系，以及“法律规则”与“法律规范”的关系，具有极其重要的理论价值和方向性的指导作用。
关于法律规范的归属，传统观点一直认为，法律规范应归属于社会规范。如有的学者认为，法律规范作为一种社会规范，是国家机关制定或认可的，并以国家强制力保障执行的一种特殊的行为规则。[121]也有学者认为，法律规范是社会规范的一种，是一种特殊的社会规范；其特殊性就在于，它是反映统治阶级意志的，经国家制定和认可的，并由国家强制力保证实施的行为规则。[122]这些观点的主要理论依据是，自然界万物作为法律关系的客体，它们是完全依附于作为主体的人的利益和需要的；在自然界中，人的价值仅仅在于它们能够满足作为主体的人的需要，因此人与自然界之间的关系在这里实际上是人与人之间的联系。还有学者认为：“就‘法律规范是一种社会规范’的命题而言，它显然不符合法律规范也调整人与自然之间的关系的事实。”[123]此外，有学者进一步认为，环境法调整的不是人与人之间的社会关系，而是人与环境之间的关系。如有的学者给环境法下的定义是：“调整人类与环境系统的矛盾关系的行为规范的总和。”[124]也有学者认为：“环境法调整的对象具有特殊性，既调整人与人的关系，也调整人与自然的关系。”还有的学者认为：“以调整人与自然环境关系为标志的环境法学是对人与人关系的法学的超越。”[125]这些观点的主要理论依据是，在世界各国的法律法规中，包括国际公约、国际条约中，关于自然资源保护、森林保护、环境保护、海洋资源保护、水污染防止等内容随处可见，其中均大量存在调整人与自然及科学技术规则的法律规范。因此，传统的“法律规范属于社会规范，法律规范是只调整人与人的规范”的观点，更多地受到发展变化了的实际情况及新出现情况的严峻挑战。
其实，法律规范是否完全归属于社会规范，其根本或核心的问题是法律规范究竟是只包括社会规范，还是同时包括技术规范。换言之，法律规范调整的只是人与人之间的所谓“社会规范”，或者也包括人与自然的所谓“技术规范”。长期以来，学界对此也争论很大。其核心和焦点问题有两个：（1）究竟什么是技术规范和社会规范？（2）人与自然的关系究竟是否属于人与人之间的关系？澄清这些问题，对于理清法律规范的基本定位与归属十分关键。
首先，什么是现代意义上的技术规范和社会规范？有学者认为，行为规范有两类：一类是技术规范，也称为认知规范，是指人在处理人与自然、人与社会、人与自己所创造的各种语言符号关系的程序、步骤、方法和技巧的一些原则、传统，是一种知识性的、智能型的行为规范。另一类是社会规范，也称为道德规范，是指人在处理与他人、与社会、与国家关系时所遵守的行为准则，是一种涉及人们之间利害关系、感情、良知和道德评价的一种价值非中性的规范。[126]显然，该观点所讲的技术规范不同于传统意义上的技术规范，是一种知识性和智能型的规范。它虽然也涉及规范，但不同于传统意义上的技术规范，是一种知识性和智能型的规范；它虽然也涉及社会或个人的利益，但不直接涉及人与人之间的利害关系，因而是价值中性、无道德评价的。详言之，它不仅适用于人与自然的关系，如尊重自然界的规律、科学规则与工艺技术流程，而且适用于人与社会乃至人的思维、语言等领域，如心理学规律、社会组织运行机制、逻辑思维规则、语言等的约定和法则等。社会规范也不同于传统意义上的社会规范，主要是指由于人们的社会关系而产生的一切行为规范，既包括涉及人与人之间利害关系和道德评价的规范，又包括那些更多地属于知识性的、智能型的技术性社会规范。由此可见，现代意义上的技术规范和社会规范的定义似乎存在相互交叉和混同，故非常有必要予以澄清。本书认为，与传统技术规范相比，现代意义上的技术规范，不仅包括人与自然法则，而且也包括人与管理技术和操作规程的法则，如交通安全法则、安全生产规章、国家计量标准、数学通讯符号规则等。又如有学者指出，所谓技术规范是指由技术本身所构成的调整人与人之间权利与义务关系的规范。[127]也就是说，技术本身就是规范，而在网络世界里这种技术主要是软件。这些显然是对传统技术规范的突破，与通过调整人与自然之间的关系来调整人与人之间关系的传统技术规范观点形成了鲜明的对比。现代意义上的技术规范是以技术规则为基础直接调整人与自然或技术之间的权利义务关系。相对来讲，现代意义上的社会规范则直接调整的是人与人之间的关系，即社会冲突、社会纷争中人与人之间的利害关系。至于人与自然的关系是属于技术规范还是社会规范，长期以来在学界争论很大。主张归属于技术规范的观点认为，人与自然间的关系并不能归结为实际上的人与人之间的关系，因为这种关系除考虑特定时期的人的具体利益和需要外，还应考虑甚至优先考虑自然生态平衡的法则与客观要求，所以最终人对某些法则与技术只是一种遵守与服从的关系，故二者实质上是一种技术规范的范围。主张归属于社会规范的观点认为，人与自然之间不直接存在法律关系，而是通过调整人的行为最终实现人与自然关系的调整与协调，所以对人与自然关系的调整实际上是对人之行为的调整，故二者实质上还是一种社会规范的范畴。本书认为，在技术规范与社会规范出现交叉和混同时，要解决人与自然关系的归属，关键仍在于对技术规范与社会规范含义的界定。显然，上述现代意义上的技术规范的定义包含了人与自然关系的内容，故本书主张人与自然的关系应属于技术规范范畴。正因为如此，最终就导致对法律规范属于社会规范这个传统观念的突破。如有的学者指出，法律规范既调整人与人之间的关系，又调整人与自然间的关系，因此它不仅有社会规范的部分，而且还有技术规范的部分；只不过前者被规范的对象是人与人双方的权利义务，后者被规范的对象仅仅是作为能动的人的一方，即法律规范只能规定人对自然可以做什么、应该做什么或不应该做什么。[128]
其次，人与自然的关系究竟应否属于人与人之间的关系？人类自在地球上出现以来，便一直生活在大自然的怀抱。然而，人类在极其漫长的岁月里并未认识到大自然将直接关系到人类的存亡，也始终未能把人与自然的关系提到相当的理论高度来认识。总结人类文明的这段历史，其大致可分为这样几个基本阶段：在人类文明的早期阶段，人对大自然的力量既恐惧害怕又盲目崇拜，甚至将其神化，视为一种超然力量；随着人类文明的不断演进，人类逐渐意识到似乎自己才是世界万物的真正统治者；伴随着近代工业革命大机器的轰鸣声，人类似乎更飘飘然了，进一步确信自己才是自然界万物的中心和主宰，甚至要“与天斗，与地斗”，“征服自然，改造自然”；然而，伴随着人类的自我陶醉，甚至为高额利润而不顾一切地对大自然的开发、改造和攫取，造成了人与自然的尖锐冲突与对立，引起了自然生态环境的严重危机，诸如水土流失、沙漠化、沙尘暴、水土资源匮乏、大批物种灭绝等。其实，马克思、恩格斯早就对此提出过忠告：人“不仅生活在自然中，而且生活在人类历史中”，“人创造环境，同样环境也创造人”。[129]这就要求人们注意同大自然的关系，尤其在“人类历史”的长河中，警惕大自然对人类的“报复”。不过，人类却并没有太多地理会和重视这些忠告。有学者指出：“当人类具有了能与自然威力相匹敌的强大力量的时候，人们在人与自然之间的关系问题上依然没有从人类中心主义和人主宰自然的偏轨中彻底清醒过来。”[130]这种情况一直持续到现代，当人与自然的矛盾日益显现，尤其是环境问题日益严重，直接威胁到整个人类的生存与发展时，人类才逐渐认识到人与自然的关系是多么重要。针对日益严重的环境问题，罗马俱乐部率先提出了“人与自然协调发展”的口号，强调“人类必须开始对自然采取一种新的态度，它必须建立在协调关系之上而不是征服关系之上”[131]。从此，人们对从过去人与自然的对立（倡导所谓的征服自然、改造自然）转变为现在人与自然的和谐导向（即所谓的善待自然、顺从自然），并似乎已达成了基本的共识。作为这种认识与思考强有力证明成果之一的就是“生态伦理学”的产生。该学科不同于长期以来人们把道德规范调节局限于人与人之间的社会关系的旧识，主张把良心、权利等观念扩展到自然界中去，要求建立起一种新型的、完善的伦理意识，诸如“善待自然”等思想，就是这种理论的应用或具体实践。按照传统的法理学观点，自然万物如果不能满足作为主体的人的需要，就没有价值，自然万物本身也无利益和权利可言。因此，得出了“人与自然的关系实际上是人与人的关系”的命题与结论。而生态伦理学认为，应该重新确定人类在大自然中的位置，人类并不是自然界的主宰或中心，而是自然界中平等的一员，不仅要承认人的权利与价值，而且还要肯定自然界万物本身所固有的权利与价值。就连那些认为法律规范不能调整人与自然关系的学者也不得不承认，“在这里涉及保护自然的所有权、使用权、经营权、管理权和资源永续利用等问题”[132]。又如有些学者指出的那样，生态伦理学的这些思想，标志着人类在人与自然关系问题的认识和实践上进入了追求和谐的崭新阶段。[133]在此基础上，自然万物也可能成为与人一样的法律关系主体，只不过，这种主体只能是限制性主体，或称类主体或被动主体。例如，有的学者就主张动物为有限主体，认为动物的主体地位在多数情况下为类主体，即作为一个类而享有主体资格，少数情况下为个体性主体；动物的权利为有限权利，其资格为有限资格，主要是群体权利，而不是个体权利。[134]而那种通过各种财产权制度，将自然万物只认定为完全依附于人的利益和需要的物质载体，认定为仅仅存在于人与人之间的法定权利和义务的对象，进而将法律所调整的人与自然的关系视为实际上的人与人之间的关系，显然反映的还是历史上导致的人与自然尖锐对立的人统治自然、主宰自然的旧的传统观念。
总之，现代意义上的法律规范可以这样定位：（1）或者是社会规范的一种，或者是技术规范的一种。换言之，不仅有社会规范的内容，也有技术规范的内容；也许有些法律规范完全属于社会规范的内容，也许有些法律规范便是社会规范与技术规范内容的混合（结合）物与交叉物。（2）现代意义上的法律规范既调整人与人之间的关系，又调整人与自然之间的关系，具有各自的不同特点。就前者而言，被规范的对象是人与人双方，法定权利和法定义务是一种相对物；就后者而言，被规范的对象仅仅是作为能动的人的一方，法律规范只应该规定人对自然可以做什么，应该做什么或不应该做什么。（3）法律规范又不同于一般的社会规范和技术规范。前者是由国家制定和认可的，并由国家强制力保证实施的行为规范；而后者则是一般性的未必有任何国家特征的社会规范与技术规范，或存在于人们的理念中，或散见于人们的生活习惯中，或作用于通常的技术操作中，当然也可能以法律规范的面目出现。
综上所述，法律规范是由国家立法机关制定或认可的，由国家强制力保证实施的规定人们权利和义务的一般行为规则或原则（包括其中的法律概念和术语）。
从法律规范的定义也可看出，法律规范的内容主要包括法律规则与法律原则。前者是指由国家立法机关制定或认可的，旨在规定法律上的权利、义务、责任的准则与标准，或赋予某种事实状态的法律意义上的指示与规定；后者是指由国家立法机关制定或认可的，旨在确立某种或某些法律的基础性真理与原理，或是为其他法律要素提供基础或本源性的综合性原理和出发点。二者的主要区别表现在：（1）在对人及事的覆盖面上，法律原则较宽，法律规则较窄。换言之，法律原则具有更大的宏观指导性，常常成为一群规则的基础。（2）在稳定性方面，法律原则有较强的稳定性，而法律规则有一定的易变性。这是因为法律原则通常是社会重大价值的积淀，一般不会轻易改变；而法律规则是对具体行为或事项的规定，相对较容易改变。（3）在适用的确定性方面，法律原则较为模糊，而法律规则较为明确。当二者发生冲突时，选择的方法也不完全一样，规则冲突的适用常常要么有效要么无效，原则冲突的适用常常对各自所代表的利益加以权衡，或两个原则均加以适当的考虑。[135]
法律规范的类型从不同角度可作出不同的分类。依据效力的不同，可将法律规范划分为宪法规范、基本法规范和规章性规范等；依据功能的不同，可将法律规范划分为调整性规范、职权性规范、保护性规范等；依据强制程度的不同，可将法律规范划分为强制性规范、指导性规范和任意性规范等；依据法源的不同，可将法律规范划分为制定法规范、判例法规范和习惯法规范等；依据用途的不同，可将法律规范划分为实体性规范和程序性规范等；依据法域的不同，可将法律规范划分为刑事法规范、民事法规范；依据法律部门的不同，可以将法律规范划分为宪法规范、刑法规范、刑事诉讼法规范、民法规范、民事诉讼法规范等。另外，“法律规范”一词，既可指个体，也可指群体，还可指整体。如果将整体法律规范看成一个完整的有机体，个体法律规范必然是该有机整体的“细胞”，而群体法律规范也就是该有机体的某一“器官”或法律规范群。需要特别指出的是，本书在讨论法律规范的结构时，仅仅指的是其个体的法律规范要素结构，而非其他。
二、刑法规范的类型
刑法规范也称罪刑规范，即犯罪和刑事责任的规范，是法律规范中的一种。具体而言，是指由国家颁布并有一定强制力和约束力的，禁止人们实施犯罪行为、命令人们履行某种义务以免犯罪、指令司法人员如何认定与追究犯罪的一种行为规则。其基本特征如下：
（1）刑法规范是由国家刑事立法机关制定的人人必须遵守的刑事性质的行为规则。这不同于一般号召性的口号与建议，具有国家强制力的约束与保护。
（2）刑法规范反映的不一定是全体社会的意志，而是人大代表表决通过的大多数人的意志，并最终上升为国家意志。因此，它具有国家意志和强制性，不同于一般性的法律规范。
（3）刑法规范具体规定了社会关系参加者的刑事权利和义务，以及违反了刑法规范应承担的刑法处罚或制裁。
（4）刑法规范具有平等性，它是以同一个标准来要求或评价处于刑法效力范围内的每个公民的行为规则。
（5）刑法规范为了统治阶级的利益，确认、保护和发展具有刑法性质的一定社会关系。
了解上述特征，对于深刻理解刑法规范的含义无疑是十分有益的。不过，并非在刑法条文中的规定均为刑法规范。因为规范的内容是什么、允许做什么、应当做什么，尤其是刑法总则中的许多一般性规定与原则规定，根本不属于刑法规范。尽管刑法规范是由刑法条文来表达的，刑法条文是刑法规范的载体，且刑法规范是刑法条文的内容与实质，但二者并非等同。一个条文也可能表达几个规范，几个条文也可能表达一个规范。总之，刑法条文是直观的，而刑法规范不是直观的。刑法规范从现象上或表现形式上看，是一种裁判规范，即指示或命令司法工作人员如何裁定、判断行为是否构成犯罪，以及对犯罪应如何追究刑事责任的一种规范。裁判规范所指向的对象是司法工作人员，故司法工作人员具有遵守刑法规范的义务，违反义务者将受到法律的制裁。当然，刑法规范也是禁止一般人实施犯罪行为的行为规范，即刑法规范作为行为规范时，所指向的对象是一般人，它禁止一般人实施犯罪行为，给一般人提供评价行为的标准，以期望一般人不实施犯罪行为。行为规范主要是通过假定条件与法律后果之间的密切关系体现出来的。由此可见，行为规范存在于刑法规范之中，而不是独立于刑法规范之外。
关于刑法规范的分类，本书认为，主要应包括刑法规范中的概念、刑法规范中的规则和刑法规范中的原则等。
三、刑法规范的内容
与一般的法律规范一样，刑法规范也包括概念、规则与原则三项内容。
法律概念是法律要素之一，是法律规范中极其重要的内容，也是构成法律及法律规范的基本要素和细胞。尽管学界对此有不同看法[136]，但由于法律概念在法律中的特殊性和重要性，故许多学者还是把法律概念作为一种独立的法律要素来研究。如有学者认为：“法律规则、原则、概念三要素说有较强的说服力，且对认识法律有重要的工具价值。”[137]刑法规范也是如此，其中的一些法律概念、术语也应当作为刑法规范独立的法律要素加以研究。本书主要从刑法规范中概念的功能与分类两个方面进行讨论。
刑法规范中的概念不仅对于法学理论研究具有重要意义，而且对于立法和司法运作也具有重要意义，它是制定和实施一切法律不可缺少的工具。其主要有三大功能：
1.表达功能
所谓表达功能，是指用语言或文字对所示意思的表述或阐释。同一般的法律概念一样，刑法规范中的法律概念也具有这种专门表述或阐释刑法具体规范含义或意思的功能，因为刑法规范就是这些无数的法律概念的连接。故从这个意义上讲，法律规范包括刑法规范，均离不开法律概念，更离不开自身专属或专有的法律概念。普通的法律概念，如公民、法人、自然人、权利、义务、公务人员、国家工作人员等，刑法独有的法律概念，如犯罪、刑事责任、故意犯罪、过失犯罪、刑罚、非刑罚处罚、有期徒刑、无期徒刑、死刑、罚金、没收财产、刑法责任能力等。也就是说，立法者只有借助这些普通法律概念和专有法律概念，才能比较准确地表述或表达刑法规范的内容，也才能创制有关刑法的规范性文件。
2.认识功能
所谓认识功能，是指人的大脑对客观事物的反映。刑法规范中的法律概念，除表达功能外，还具有认识功能，即帮助人们准确地认识、理解和领会刑法的内容与规定。具体而言，刑法规范中法律概念的这种认识功能，一方面可以帮助公民、法官、律师、学者等理解和掌握法律的基本精神、具体内容和术语，另一方面也有利于社会对法律进行必要的交流和宣传，甚至有利于对法律进行深入研究和修改。如果没有这种认识功能，也很难想象对刑法规范如何理解和沟通，客观上也就必然影响到对刑法规范的制定、修改和执行。
3.专用功能
所谓专用功能，是指某一概念或术语在某一学科或领域内被专门使用，即约定俗成指的是什么含义。该功能实际上与表达功能和认识功能具有紧密联系，三者之间可以说是互为前提和基础。首先，表达功能是认识功能的前提和基础，没有准确的表达或表述，就很难使人们准确地理解和认识刑法规范及其法律概念的具体内容。其次，认识功能又促进了人们对刑法规范进一步的完整理解和表述，同时由于这种精湛的理解、认识与表达，又使得刑法规范及其法律概念具有了专属和专用功能。最后，这种专属与专用功能对表达和认识功能又分别是一次推动，正因为专属或专用，才使得人们（尤其是法律专业人员，如律师、法官等）对刑法规范及其法律概念理解得更加精深，表达得更加准确。
依据不同的标准，可以对刑法规范中的法律概念作出不同的分类。如依据法律的性质不同，可将其分为刑法规范中的法律概念、民法规范中的法律概念、经济法规范中的法律概念等；依据实体和程序的不同，可将其分为实体法律规范中的法律概念、程序法律规范中的法律概念；依据具体内容的不同，可将其分为涉人概念、涉物概念和涉事概念等；依据确定性程度的不同，可将其分为确定性概念和非确定性概念；依据涵盖面的大小，可将其分为一般法律概念和部门法律概念等。本书主要讨论涉人、涉物、涉事三种类型：（1）涉人概念。这是指在刑法规范中涉及行为主体人的概念。如法人、自然人、团体人、单位等，又如机关法人、企业法人、国家工作人员、证人、鉴定人等。在刑法规范中，不可能没有涉人概念，因为人是行为的主体，刑法规范说到底是规制人们行为的规定与规则，一切法律原则与规则都是为人制定的，故刑法规范离不开涉人概念。当然，这里的人既包括自然人也包括法人，甚至一些非法人单位。（2）涉物概念。这是指在刑法规范中涉及物品、物资与物源的概念，甚至包括其质量、数量、时空等。如标的物、金额、被破坏物、国有财产、销售额、生产额、赔偿额等。（3）涉事概念。这是指在刑法规范中涉及法律事件和法律行为的概念。如故意犯罪、过失犯罪、生产销售假冒伪劣产品、走私、非法经营相同种类营业、紧急避险、收受贿赂等。（4）其他概念。这主要是无法包括在涉人概念、涉物概念和涉事概念中的其他一些概念，如涉及时间和空间的概念。
所谓刑法规范中的原则，是指刑法规范中规定的基本准则，也称刑法的基本原则。
刑法的基本原则问题是资产阶级首先提出来的。资产阶级在反封建的斗争中，在理想主义的指导下，兼有与“自由”“平等”“博爱”的口号相适应，提出了“罪刑法定主义”“罪刑等价主义”“刑罚人道主义”三大理论。这三大理论的提出是有针对性的，其同封建刑法的罪刑擅断、刑罚等差和酷刑主义是完全对立的。显然这些原则在人类刑法史上具有一定的进步意义，一方面起到了反封建的作用，另一方面毕竟也在一定程度上限制着资产阶级的统治者，使他们不能像封建统治者那样任意行事。但就这些理论的缔造者——资产阶级而言，也并未明确地将这三大理论概括为刑法的基本原则，甚至没有彻底实行这些原则，尤其是到了帝国主义时期，他们便开始不断地抛弃这些原则，这与资产阶级在刑法理论上由理性主义向实证主义的转变是分不开的。资产阶级的刑法典虽然在表面上还保留着原来的形式，但在实质内容上已经融入了实证主义的主张，实际上此时的刑法已经是刑事古典学派和刑事实证学派的混合物了。
相比较而言，我国的刑法观并没有简单地抛弃资产阶级的刑法原则理论，而是在批判地继承，发展自己的刑法原则理论。刑法基本原则作为一个理论范畴的确立，是社会主义国家的刑法理论所独有的。[138]换言之，社会主义国家是在批判借鉴资产阶级刑法“罪刑法定主义”等三大理论的基础上，创立了刑法基本原则这一理论范畴，并赋予其在刑法理论体系中的应有地位，从而进一步深化了对此问题的研究。早在20世纪50年代，我国法学界也对刑法的基本原则问题进行过研究。当时提出的刑法基本原则主要包括无罪不罚原则、罪刑相适应原则（也叫罪刑相当）、改造罪犯成为新人的原则、社会主义人道主义原则、个人负责原则等。但当时对这些原则的研究，尚限于简单命题的提出。1979年刑法典颁布后，刑法原则又成为学术界的一个热点问题，并相继补充了一些刑法原则，如国家主权原则、法制原则、民主原则、罪刑法定原则、刑罚轻重必须依法适时的原则、惩罚与教育改造相结合的原则、区分两类不同性质犯罪的原则、主观与客观相一致的原则等，甚至在1979年刑法典中明确规定了“类推原则”。
然而，上述原则并非均属于我国刑法的基本原则，有些最多只能算作部分原则。[139]因此，要深入理解刑法的基本原则还必须从刑法基本原则的定义谈起。
1.刑法基本原则的定义
什么是刑法的基本原则？对于这样一个基本概念的科学界定是深入研究刑法基本原则理论问题的重要前提和基础，而恰恰就在这一点上，我国刑法学界并未达成共识和一致。当然，我国1997年刑法典修订前的法律中均未将刑法基本原则立法化，故在此前对该问题的研究也只能是学者们一种自发的理论分析和探讨，由于探讨角度、评价标准各异，故在对刑法基本原则的理解上也就存在较大分歧。
早在20世纪50年代，我国刑法学界就对刑法基本原则进行过研究。当时有学者认为，我国刑法的基本原则就是刑法中规定的犯罪、刑罚、犯罪与刑罚关系等方面的概念、制度赖以确立的原则，这些原则贯穿着各个部门法所共有的社会主义民主主义精神、人道主义精神和法治精神，保障公民的人身权利，对犯罪的准确惩罚和对犯罪的彻底消灭。[140]当时提出的刑法基本原则主要有包括无罪不罚原则、罪刑相适应原则、改造罪犯成为新人的原则、社会主义人道主义原则、个人负责原则等。对这些基本原则的研究，尚限于简单命题的提出。1979年刑法典颁布后，刑法基本原则又成为学术界的一个热点问题，并相继补充了一些刑法基本原则，如国家主权原则、法制原则、民主原则、罪刑法定原则、刑罚轻重必须依法适时的原则、惩罚与教育改造相结合的原则、区分两类不同性质犯罪的原则、主观与客观相一致的原则等。
此外，有的学者还对刑法基本原则的概念进行了研究。具有代表性的观点主要包括：（1）认为刑法的基本原则是指我国刑法中的犯罪与刑事责任、刑罚的种类和具体运用、罪名的分类、分则的体系等问题所据以确定的原则。[141]（2）认为刑法的基本原则是指我国刑法这个部门法所特有的、贯穿全部刑事立法和刑事司法工作的准则，它们应当体现我国刑法的制定根据。[142]（3）认为刑法的基本原则是指刑法本身所固有的、贯穿于刑法始终并在适用刑法时必须严格遵守的、具有全局性和根本性意义的原则。[143]（4）认为上述观点只表述了其外部特征，还没有真正揭示其内在的本质特征，故提出了“刑法的基本原则就是以调整犯罪与刑罚的关系为己任的，确切地说，是调整刑法中的报应与功利的关系的基本准则”。[144]（5）认为刑法的基本原则“是指反映犯罪、刑事责任和刑罚的根本规律，贯穿于全部刑法规范，指导和制约刑法适用的具有全局性和根本性意义的准则”。[145]（6）认为刑法的基本原则“是指贯穿全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义的、并体现我国刑事法制的基本性质与基本精神的准则、规则”。[146]（7）认为刑法的基本原则“是指刑法本身所具有的，贯穿于刑法始终，必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则”。[147]（8）认为刑法的基本原则“是指制定和适用刑法所必须遵守的基本准则”。[148]
上述定义均有其合理之处，有些观点甚至是科学和正确的。本书在认真学习和吸收这些观点的基础上，根据现代刑法理论研究的成果，将刑法基本原则的定义表述为：以调整罪刑（指刑事责任）关系为己任，带有全局性、根本性，充分体现刑法独特的法治精神，并贯穿于整个刑法的制定与适用过程中，为刑法立法与司法所普遍遵守的根本性原则。
2.确立刑法基本原则的标准
在刑法的基本原则问题上，之所以经常出现分歧，根本原因在于没有一个统一的确立刑法基本原则的标准，这样就无法使该问题的研究建立在同一基点或参照系里，因而使许多结论无法统一。本书试图确立几个衡量刑法基本原则的具体标准，供研究此问题时参考。
本书认为，确立刑法的基本原则应遵循如下标准：
（1）该原则调整的必须是罪刑关系或称罪责关系。这是刑法基本原则的功能标准。“罪刑关系”是我国刑法学界的一种新理论。[149]它是研究已然之罪与报应之刑的因果关系及未然之罪与预防之刑的功利关系的辩证统一规律的一种学说。这种学说视罪刑关系为刑法体系各因素辩证运动的一条主线，科学、准确地反映了刑法罪刑关系辩证运动的一般规律。因此，作为反映罪刑关系基本原理的刑法基本原则，应当将是否调整罪刑关系视为确立自身的标准之一。也就是说，若调整不了刑法体系中的罪刑关系，刑法的基本原则将无法在刑法体系中起到全局性、根本性的作用，进而也无法担当起刑法基本原则的责任与使命。显然，这是由刑法基本原则的功能所决定的。
（2）该原则体现的必须是刑法独特的法治精神。这是刑法基本原则的本质标准。也就是说，刑法的基本原则必须是刑法特有的原则，而且要充分体现刑法特有的法治精神。相反，那些一切法律共有的原则，那些未能充分体现刑法特有的法治精神的原则，均不能作为刑法的基本原则。这是由刑法基本原则的本质特征所决定。
（3）该原则具有全局性和根本性。这是刑法基本原则的静态标准。也就是说，刑法基本原则必须贯穿于整个刑法体系的始终，且具有全局性和根本性。那些不能指导全局或不能解决根本问题，而只涉及刑法局部的问题，是无论如何也不能作为刑法基本原则的。这是由刑法基本原则的静态量化标准的要求所决定的。
（4）该原则将贯穿于整个刑法的制定与适用中，且为立法和司法活动所普遍遵循。这是刑法基本原则的动态标准。也就是说，刑法的基本原则不仅符合全局性和根本性这一静态规范要求，而且要符合刑法制定与适用这一动态规范要求；不管是立法活动还是司法活动，不管是立法解释还是司法解释，不管是制定刑法典还是制定单行法或附属刑法，均应普遍遵循。这是由刑法基本原则的动态运作规律的要求所决定的。
上述四项标准是一个相互联系、相互依存、辩证统一、缺一不可的关系，只有四者同时具备，才能符合确立刑法基本原则的标准。
3.刑法基本原则确立的意义
刑法基本原则既然是贯穿于整个刑法的基本准则，是刑法精神的集中体现，其对刑法的制定与适用所具有的重大指导意义是毋庸置疑的。主要表现在以下方面：
（1）有利于刑法立法的科学化。由于整个刑法体系由几项基本原则作指导，故进一步增强了刑事立法的科学化、系统化和一体化。这不仅表现在刑法典的创立上，而且表现在今后刑法的修改、补充与完善方面。有明确的刑法基本原则作指导，不仅有助于使今后的刑法修订工作有章可循、有则可依，而且使量刑规范更加明确、具体。这不仅有利于刑法的修改和补充，而且有利于保护社会、保障人权。另外，刑法立法的科学化还表现在具体的刑法规范的制定上，再不会出现那种所谓“罪刑法定原则”与“类推原则”并存，既相互矛盾又相互对立的局面，有力地推动了我国刑法规范化、科学化的进程。
（2）有利于刑法司法的公正化。由于刑法立法、刑法体系规范化、科学化具有坚实的基础，使得刑法司法工作的科学化具有进一步的保证。在司法实践中，可以真正做到以刑法基本原则作指导，强化法制意识和公平、公正观念，努力确保刑法司法的公正，使刑法立法的科学化和刑法司法的公正联成一体，进一步开拓和创造依法治国的环境与局面，最终推动我国社会主义法制建设向纵深发展。
（3）有利于严密刑事法网并充分发挥刑法的威慑力。刑法立法的科学化和刑法司法的公正，使得刑法规范在立法与司法确有保障的情况下，能够充分发挥作用。在刑法基本原则的统一指导下，无论是刑法典的最初制定，还是刑法典今后的修改与补充，均可更系统、更科学地逐步严密刑事法网，以便更加充分地发挥刑法的巨大威慑力，为社会的安宁与稳定、祖国的繁荣与昌盛贡献力量。
（4）有利于提高立法技术并推动刑法理论的发展与进步。毫无疑问，刑法基本原则的确立对于提高我国的刑法立法技术十分有益。刑法立法技术的提高，不仅完成了整个刑法体系与内容的系统化、科学化，而且最终必将推动整个刑法理论研究的发展与进步。
4.刑法的基本原则
确立了刑法基本原则的标准，也就为正确地选择适用我国刑法的基本原则奠定了基础。针对上述我国学者提出的众多的刑法基本原则，应进行辨别和分析，以便最终将刑法真正的基本原则找出来，供我们在立法和司法实践中使用。
（1）严格来说，国家主权原则是国际法的原则。尽管在刑法条款中也涉及国家主权，但其毕竟只在刑法中解决局部问题，即便算是刑法的一个原则，也只能算作一个部分原则或局部原则，而不能作为整个刑法的基本原则。
（2）法律面前人人平等原则是宪法中规定的一条基本原则。尽管在修订后的刑法典中将“适用刑法人人平等”作为刑法的一条基本原则，但它不符合确立刑法基本原则的四条标准，因此其不是刑法的一条基本原则。
（3）民主原则、社会主义人道主义原则均是我国社会主义法制的一般原则。这主要是因为其刑法意蕴很少，刑法特征不明显，故不能作为刑法的基本原则。
（4）区分两类不同性质犯罪的原则涉及两类矛盾问题，实事求是地讲，是一个政治原则，根本不能作为刑法的一项基本原则。
（5）个人负责原则是刑事责任原则，充其量只能作为刑法的一个局部原则，而不能作为刑法的基本原则。
（6）惩罚与教育改造相结合的原则和主观与客观相一致的原则，一个是行刑原则，一个是定罪原则，均是刑法的局部原则，因此也不能作为刑法的基本原则。
（7）在1979年刑法典的基础上，我国学者也曾提出类推原则或罪刑法定和类推相结合（或相互补充）的原则。然而，罪刑法定和类推是不可能相互结合的，也没有办法相互补充。因为罪刑法定和类推本身就是一对矛盾，既然确立罪刑法定，也就不可能再进行类推；既然允许类推，也就不可能再进行罪刑法定。况且，1997年刑法典已经正式确立了罪刑法定原则，不再存在类推的问题。
如此分析下来，剩下的只有两条原则：一是罪刑法定原则，二是罪刑相应原则。用确立刑法基本原则的四项标准来衡量，这两项原则均符合这四项标准的。因此，也只有这两项原则才是我国刑法真正的基本原则。在这两项原则中，罪刑法定是要确立一种科学合理的罪刑关系，使之法定化；罪刑相应原则是对罪刑关系的质和量进行调节的基本准则，使之相当化和一致化。两者通盘解决了我国刑法中罪刑关系的实质与核心问题。
当然，1997年刑法典在总则中将“法律面前人人平等”也规定为刑法的基本原则，不过深入分析，发现它应当是一个统一的宪法原则，故本书不认为它是一项专门的刑法基本原则。但如果改称为“适用刑法平等原则”，则仍可作为刑法的一条基本原则。
需要指出的是，由于传统的刑法最初是针对自然人追究刑事责任的，刑罚的单一性是传统刑法的基本特征，且最集中体现在“刑”字上，就连罚金刑也出现得较晚，只是法人犯罪或单位犯罪出现以后，罚金刑才被更多地运用于惩罚法人犯罪或单位犯罪，因为对法人或单位不可能像对待自然人那样，将其关进监狱里服刑，只能被判处罚金。特别在刑法中，大量存在法人犯罪或单位犯罪，除罚金刑外还大量采用资格刑和其他非刑罚方法。也就是说，在刑法责任中，不只是具有传统的刑罚方法，此外还有大量的非刑罚方法，甚至通过有罪宣告来实现刑法责任。由此可见，在刑法中，“责任”的概念显得更加突出，包括在内容范围上也远远超出了“刑”的范畴。因此，在刑法中，法定的不仅仅是罪和刑的问题，更重要的是罪和责的问题。相对于刑法的基本原则而言，罪责法定比罪刑法定更适宜，罪责相当也比罪刑相当更适宜。本书之所以仍称“罪刑法定”和“罪刑相适应”，一是沿用俗称，二是在改变了其各自的内在含义的基础上使用，即赋予了新的内涵和定义。
所谓规则是指规定出来供大家遵守的制度或章程[150]。那么，刑法规范中的规则当然是指在刑法规范中规定的供大家遵守的制度或章程。通常情况下，研究法律规范侧重于对法律规范结构的研究。法律规范的结构，包括刑法规范的结构，均是争论颇大的问题，也是研究刑法规范无法回避的问题。从我国20世纪80年代开始，在法律规范结构上占主流地位的观点是三结构理论或称三要素说，即所谓的假定、处理和制裁。[151]之后，又有学者提出了四结构理论，即法律规范的承受者、法律规范的应用域、法律规范的规定域和法律规范的制裁域[152]；也有学者提出了经改造后的三结构理论，即假定、指示和法律后果。[153]但新兴的主要学说是两结构说或两要素说，即法律规范的行为模式和法律后果两部分。[154]本书结合刑法规范对法律规则的结构及其内容予以具体分析。
1.传统的三结构说：假定、处理和制裁
除了我国20世纪80年代的法理教科书，《中国大百科全书》（法学卷）也将法律规范阐释为三结构说，即假定、处理和制裁，并进一步明确指出：“它们构成法律规范的3个要素。”[155]
（1）所谓假定，是指法律规范中指出的适用该规范的条件和情况的那一部分。传统观点认为，每一个法律规范都是在一定条件出现的情况下才能适用，而适用这一法律规范的这种条件就称为假定。[156]有些学者认为，这一定义不妥，极易造成误解，因为法律规范的假定部分不仅包括法律规范适用的条件，还应包括法律规范适用的范围；而且，法律规范的假定不应是“法律规范中指出的”，而应是“指法律规范的”适用范围和条件。法律规范“假定”的定义应当是，法律规范适用的范围和条件。[157]还有的学者甚至怀疑“假定”在法律规范中普遍存在的合理性，认为我国《刑法》《婚姻法》《商标法》《森林法》等法律中所确立的规范，并不都有“假定”部分，却很难说它们不是法律规范。[158]这种分析不无道理，本书进一步认为，也许有些法律规定将“假定”省略了，尽管如此也不是所有的法律规范都必须有“假定”的，也不能据此认为就不是法律规范。换言之，法律规范也应具有多样性，任何以偏概全的观点都是都是站不住脚的。
（2）所谓处理，是指的行为规则本身。也就是说，法律规范中指出的允许做什么、不允许做什么或禁止做什么，以及法律要求做什么的那一部分。传统观点认为，这是法律规范的中心部分，是规范的主要内容。[159]但有的学者认为，“处理”一词与中文约定俗成的含义不合。[160]还有学者主张，在法律规范中不应用“处理”，而应用“指示”，并指出指示部分规定了人们的权利和义务。它具体指明了人们可以做什么，应当做什么，应该做什么，不应该做什么，以其作为人们行为的标准和尺度。[161]本书认为，这是一种词语或术语使用的不当（或与汉语中约定俗成的含义不符），主要是法律规范的实质内容只有假定和处理（或称“指示”），而基本上没有关于制裁方面的实质内容规定。而在刑法规范中，其规范的实质内容可能更多涉及的是假定的制裁，而没有关于处理的实质内容规定。如我国刑法典第170条的规定“伪造货币的，处3年以上10年以下有期徒刑，……”、第171条的规定“出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，……”以及第172条的规定“明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大的，处3年以下有期徒期或者拘役，……”均是很有力的证明。
（3）所谓制裁，是指法律规范中规定的违反该规范时，将要承担什么样的法律后果那一部分。即是说，法律规范中的制裁是指违反法律规范将导致的被制裁或处罚法律后果的规定，如判处有期徒刑、罚金等。传统观点认为，不论制裁部分怎样规定，法律规范一般都有制裁，因为制裁是保证法律规范实现的强制措施，是法律规范的一个标志。[162]其理由是，有些法律明确地规定了制裁，如刑法中关于具体罪状及其刑事责任的规定；有些法律的制裁规定没有在刑法中规定，而是规定在其他法律中，如对违反《选举法》的制裁规定，并没有规定在《选举法》中，而是规定在《刑法》中。然而，如前所述，我国违反《宪法》的制裁规定又体现在哪些法律之中？甚至这些违反《宪法》的行为又依据什么样的程序或程序法进行制裁？这些问题均值得进一步深入研究。由此可见，任何法律规范中必然有制裁性规定的说法也是较为武断的。
尽管三结构说至今仍占据我国法律规范理论的主导地位，但不可否认，其中的缺陷与弊端也日趋明显，故近些年来也有逐渐被相当一部分人放弃的趋势。
2.后来的两结构说：假定、处理，或者假定、制裁
在传统的法律规范三结构理论日渐受到质疑、责难和挑战的情况下，关于法律规范逻辑结构的讨论也日趋热烈，并不断产生出一些新的主张与观点。其中具有代表性的观点，是两结构说。然而，在两结构说中，不同学者的学术观点又有所不同。有学者认为，法律规范应当由制裁和假定两部分组成[163]；也有学者认为，法律结构是由假定、处理，或者假定、制裁二因素构成的；还有学者认为，一种法律规范是三因素构成，还有一种法律规范是二因素构成，前者是逻辑性规范，后者是命令性规范。[164]
首先，分析逻辑性规范结构的诸观点。显然制裁与假定结构的前后顺序是倒置了，不可能先有制裁再有假定。如果说这种排序只是文章表述上的内容顺序的话尚可，而如果是法律规则逻辑结构上的顺序，则应该调整过来，即排序为假定与制裁。如此，也就将两结构说中的逻辑结构观点归为两种：一种是假定与处理结构，另一种是假定与制裁结构。显然，前一种结构主要适用于宪法等义务性法律规范的内容，如有的学者认为，宪法的规定只有假定和处理，而没有制裁；后一种结构主要适用于刑法、刑法等授权性或命令性法律规范的内容，如有的学者认为，刑法的规定只有假定和制裁，而没有处理。由此可见，对刑法规范或规则来说，较实用的还是假定与制裁的结构。
其次，分析逻辑性规范和命令性规范的区分。就逻辑性规范而言，除传统的假定、处理、制裁三结构说外，还有的学者提出了四结构说，并将逻辑结构的形式表示为[165]：
其中，p表示法律规范的承受者，r表示法律规范的应用域，q表示法律规范的规定域，s表示法律规范的制裁域。这种四结构说似乎分析或说明某些《刑事诉讼法》的条文（如我国1980年《刑事诉讼法》第33条还是具有非常典型的或代表性意义的），但如果想以此说明刑法中的法律规范，则不一定就那么吻合或典型。正如有些学者所主张的那样，将调整性规范（假定与处理）和保护性规范（假定和制裁）结合起来，以实现或体现逻辑性规范（假定、处理与制裁），究竟有无必要也值得探讨。
命令性规范是指在规范性法律文件中直接体现的最基本的国家权力的规范性命令。简言之，一项命令就是一个规范。如我国刑法典第66条的规定“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处”就是一项命令性规范，其基本公式是“如果……则（就必须）……”。另外，该项命令性规范由两个因素构成：一是“假定”，即规范生效时必须具备或不具备的条件，指出规范生效的具体事实状况；二是“制裁”，即违反规范的规定时所带来的法律后果。
因此，本书认为，将法律规范三因素视为一种逻辑性的规范，将法律规范二因素视为一种命令性规范的观点，有相当的科学性与合理性。这种切换不同视角对法律规范进行科学研究的态度是实事求是的，也是符合客观实际情况的。
3.法律规则的要素说
上述法律行为规则及刑法行为规则结构的几种理论学说，从三结构说到四结构说或两结构说，甚至表述为三因素说或二因素说，以及三要素说或二要素说等。本书认为，要素说的称谓与提法更加适合于我国现实行刑法规范的研究。当然，要素说又有三要素说和二要素说之分；三要素说又有旧三要素说（假定、处理、制裁）和新三要素说（法律概念、法律规则、法律原则）之分，二要素说不仅有假定、处理与假定、制裁具体内容之分，也有旧二要素（如前）和新二要素（行为模式与法律后果）之分。正如有学者指出的，三要素说（指旧三要素说）主要适用于分析义务性规则，用来分析授权性规则就显得牵强。[166]实际上，两种不同的二要素说具体适用的法律规范也有不同，如假定、处理的二要素说主要适用于宪法等义务性法律规范的内容，而假定、制裁的二要素说主要适用于刑法及刑法等授权性或命令性法律规范的内容。由此可见，法律规则不仅仅与要素有关，而且和要素的具体内容有关；法律规则也不仅仅与要素和选择有关，同时也和所要规定的法律规范的内容与形态有关。
就法律规范的操作性而言，本书更加赞同或倾向于行为模式与法律后果两要素说，因为它不仅科学，而且更加实用或更便于法律的运行与操作。
（1）行为模式：引起刑法后果的主要前提。刑法规范的行为模式，是相对于现实活动中人们的实际行为而言的。应当说，在现实的活动中，人们的行为是千姿百态的，也是十分具体、充满个性的。作为引导和调整人们行为的法律规范，包括刑法规范，不可能将这些具体的、充满个性的行为照搬进法律中，只能概括和抽象出一些一般“模式”，也就是一些典型性、代表性的模式，并将其规定在法律中，并宣布其各自应负的相应的法律后果。从理论上讲，所谓的行为模式是指法律规范中规定的，人们可以为、应当为或不得为的具体方式。它既可以是义务规范，也可以是授权规范；前者是指示人们可以作为与不作为或要求别人作为与不作为的规则；后者是直接要求人们作为或不作为的规则。由此可见，行为模式的实质内容是权利规范和义务规范的统一。在整体法律规范中，由于存在许许多多的法律规范和具体情况，也就相应规定了各式各样的行为模式，经过“合并同类项”，它们便会变为一些法律规范中的行为模式群。对于刑法规范而言，大致有这样三类行为模式群：
一是“可以”行为模式。这是指在法律规范中授权人们可以从事某种行为的模式。如刑法典第67条规定：“……对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”由于“可以”行为模式是一种授权性规范，故往往同时也规定了相应的从事这一行为时的条件与范围，如上述刑法规定中的“可以从轻或者减轻处罚”，必须是针对“自首”的行为人。这种授权性的行为模式，既可以授予国家机关及其工作人员，也可以授予公民个人。如刑法典第98条规定：“本法所称告诉才处理是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”其中，显然就包括了对公民个人的授权。
二是“应当”或者“必须”行为模式。这是指法律规范要求人们从事某种行为，即当事人负有从事某种行为的义务。在刑法规范中，“应当”在某种意义上就是“必须”，“必须”是更加明确的指令性行为。如刑法典第29条、65条、102条、106条、109条、157条、171条、236条、237条、238条、242条等，均规定了“应当”或者“必须”的行为模式。
三是“不应”或者“禁止”行为模式。这是指不允许人们去做某种行为，即当事人负有不作为的某种特定义务。如1979年刑法典第138条规定：“严禁用任何方法、手段诬告陷害干部、群众。凡捏造事实诬告陷害他人（包括犯人）的，参照所诬陷的罪行的性质、情节、后果和量刑标准给予刑事处分。国家工作人员犯诬陷罪的，从重处罚。”需要特别说明的是，现行刑法典虽然大都未使用“禁止”或“不应”的字眼，但就其规定的“行为模式”的内容性质而言，大都属于禁止性行为模式。
总之，无论是哪一类行为模式，表现形式可能或繁或简，或隐或现，但总是能起到构成法律规范的基础性效果，也当然是引起法律后果的重要前提。
（2）法律后果：犯罪行为模式的应然归宿。完整的刑法规范，除具有犯罪的行为模式外，还应具有与之相应的刑法后果。反过来说，如果缺少刑法后果部分，一方面会使得整个刑法规范不完整，另一方面也很难使犯罪行为模式在实际生活中发挥准则和规制性作用，刑法规范就会因此失去权威性和严肃性。从理论上来讲，所谓法律后果，是指法律规范中指示可能的法律结果或法律反映的具体形式与状况，如刑法中关于刑事责任的规定等，均是典型意义上的法律后果的法律规范规定。具体而言，刑法后果大体可分为两大类：
一是肯定式的刑法后果。通常这是指刑法规范肯定行为的合法性和有效性，并加以保护、赞许或者奖励的一系列规则。这里涉及一个理论问题，即法律规范除“制裁”的内容外，还究竟包不包括“奖励”的内容？传统的法律规范构成理论“三要素说”（假定、处理、制裁）显然持否定态度，“甚至认为缺少它就不配称为法律规范”。而有的学者认为，“这种理解无疑是过于偏狭的”，“它既不完全符合事实，也不符合法律规范的发展规律”[167]；还有的学者明确指出，奖励性法律规范由假定、处理和奖励三个因素构成。[168]本书认为这不无道理。如我国刑法典第68条第2款规定：“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”这就是一种肯定和奖励；又如我国刑法典第20条和第21条所规定的“正当防卫”和“紧急避险”，也是一种肯定式的法律规范。
二是否定式的刑法后果。通常这是指刑法规范否定该行为的合法性和有效性，并加以撤销或者制裁的一系列规则。由于犯罪的行为模式不同，否定的具体方式和程度也有所不同。如我国刑法典第215条规定：“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处3年以下有期徒刑，并处罚金。”由此可见，否定性的刑法后果一般表现为刑法责任的具体内容。
总之，作为刑法规范重要组成部分的法律后果，无论是肯定式的刑法后果或是否定式的刑法后果，都是从规范意义上讨论的（即法定性的），而不是从行为人个人实际承担意义上来讨论的（即宣告性的）。也就是说，犯罪人究竟对自己的实际行为是否承担刑法后果，承担多大的刑法后果，只有在具体的适用刑法过程中才能确定。
综上所述，本书十分明确地将法律规范划分为两部分，可以基本说明法律规范，尤其是刑法规范的基本结构。本书认为，行为模式与法律后果的要素结构说，在极大程度上具有实用性和可操作性；不仅可以同逻辑性规范说相互取长补短，互为推动，形成一个有机的结合和辩证的统一，而且可以对命令性规范说进行科学、合理的分析与解释。实际上，命令性规范说中的“假定”就是要素结构说中的“行为模式”，而命令性规范说中的“制裁”就是要素结构说中的“法律后果”。双方完全可以互置、互换，达成协调与统一，其基本公式可表示为：如果具有某种行为模式，那么就必然产生特定的法律后果。然而，尽管行为模式与法律后果二要素说十分明确，便于认识与操作，但并不是每一个法律条文，均存在这两部分内容与结构，也许有些行为模式与法律后果根本不在一个法律条文中，也许根本不在一个法律文件中，甚至有些只是制定了一半，另一半尚未制定。如此解释，才能最终更科学、更合理地认识刑法规范中的法律规范现象。