第三章 国际法治的标准
一、问题的提出
构建与完善法治是国内与国际社会共同的主旋律。[240]前面的两章讨论了国际法治的内涵及其对于理论与实践、世界与中国的意义，但现实中的国际法治建设却步履缓慢，困难重重。这种难以令人满意的状态，一方面源于国际机制复杂的官僚体制和长期的低效率习惯，另一方面也是因为对国际法治的具体标准缺乏明确的认识。或者说，对国际法治的指向、要求不明确，导致以国家为主的国际行为体在这一问题上的讨论没有目标、没有重点、没有方向。那么，国际法治试图达到一种什么样的社会秩序状态呢？它在国际关系中的具体要求是什么呢？此种问题需要我们通过法理学中的法治理念探讨，结合国际关系与国际法的情况，进行分析和研究。
陈弘毅教授认为，澄清法治的概念十分重要，否则只是抽象和空泛的口号，不能替代仔细和理性的思考。[241]然而，法治（rule of law, Rechtsstaat，?tat de Droit）这样一个未来发展方向的指针，其内涵远不像初看“法律之治”的那样清晰。[242]法治是一个包含着多维价值的概念[243]，也是一个内涵可能会随着时代的发展而变化的概念[244]，当前，在法理学界，对于法治的要求方向存在着不同的观点。有些学者认为，法治应当是一个仅仅包含形式要求的概念，例如，约瑟夫·拉兹提出了一个观点：法治的概念是一个形式的概念，它没有说明法律如何被制定：有暴君、多数人的民主或其他方式。它也没有说明基本权利、平等或正义。在一定意义上，甚至认为法治理论的形式性意味着它缺少实质内容。“如果法治是良法之治，那么解释其本质就是要提出一种完整的社会哲学。但是，如果这样，这一术语就缺少了任何有价值的功能。……信仰法治就等于相信正义必胜。”[245]而另一些学者则主张，法治应当是涵盖实体要求和形式要求双重指向的理念。一些西方学者明确地认识到了这种差异，并将之分别称为“薄法治”和“厚法治”。[246]
在国内法理学界，也存在着此种关于法治内涵的争论，张千帆教授提到，法治就是依法之治，其中不包括民主和人本的含义，这些是形式概念之外的实质目标，法治不应关注民主、自由这些制度因素。[247]王人博教授认为，原旨主义（fundamentalism）和普世主义（ecumenicalism）理性的法律秩序既是合理的，也是可能的。不讨论基本价值和道德要求，但就法律秩序自身而言，不同文化按自己的观念去证立法治。[248]黄文艺教授对这一情况进行了较为全面的总结，第二次世界大战以来，国际法学界法治研究中最具理论对抗性的问题，即形式法治与实质理论的分野与论争。富勒、罗尔斯、菲尼斯、拉兹、萨默斯等对实质法治理论提出挑战；梁治平、王人博等学者认同形式法治，此前的讨论多属实质法治理论。[249]黄文艺教授还提出，从形式法治概念出发，法治主要包括三个基本要素，即法律可预期原则、法律普遍适用原则和法律纠纷的有效解决原则。[250]因而，主张将法治的概念仅限于程序的领域。
法理学层面的争论也同样投射到了国际法治的概念之上。由于国际法治这一术语仍然是一个很年轻的概念，所以存在着很多方面的争论。这些争论不仅存在于法治的状态是否在国际场合中需要和可行，更存在于国际法治应当仅仅追求法律进程的形式，还是形式与实体同样作为要素。[251]也就是说，在国际法治的尺度上出现了“全面法治”和“程序法治”的不同理解。[252]瓦茨认为，国际法治包含着法律的完整和确定、法律面前的平等、没有专断权、法律的有效实施四个要素[253]；彼德斯曼教授的国际法治观侧重于强调在规范中体现人权，也就是一种实体层面的法治要求[254]；而汉斯·考施勒教授的国际法治观则更注意批判在武力使用、国际武力干涉、国际审判方面所存在的各种问题，特别要求实现分权制衡，可以视为是程序的国际法治的追求。[255]中国国际法学者和法理学者都进行过一些关于国际法治的讨论，国际法的学者体现了对国际实体和程序问题的共同重视，而法理学者似乎更强调形式和程序的层面。车丕照教授提出，当前的国际法治只能是“国际法之治”，其基本目标应该是建设一个更有秩序、更有效率和更加公平的国际社会。[256]在无政府的国际社会基础上，建构国际法治只能是国际法之治，其基本目标应当是建设一个更有秩序、更有效率和更加公平的国际社会。[257]那力教授和杨楠博士认为，维护人权、促进发展、达成国际争端的和平解决是国际法治发挥功能的过程，关键不在于界定状态。[258]黄文艺教授认为，国际法治主要包括法律的可预期原则、法律的普遍适用原则和法律纠纷的有效解决原则三个基本要素。国际法治是契约型法治、多元分散性法治，可区分为全球层次和区域层次。[259]笔者在对国际法治进行解析的时候，也分别从法律的实质追求和法律的形式与程序两个方面提出了良法和善治两大方面，分别讨论了各自的指向，将国际法治归结为“法律规范在国际事务中得到了良好的遵守和实施，而这些得到遵守和实施的法律规范都是好的规范”。[260]并据此认为，国际法治的核心是国际良法和全球善治，其现阶段理想是实现国际法之治，最终理想是实现国际社会的法治转型。[261]
前述国内外学者对于国际法治的要求与标准所进行的有益探索，为我们进一步深入思考提供了重要的参考。那么，我们希求的国际法治是仅仅强调善治，还是同时强调良法和善治？这是本章力图着重分析的问题。
二、一般意义上的法治并不限于形式法治
前文已揭，国际法治判别标准的纷争源于法哲学层面关于“法治”究竟包含什么的辩论。自亚里士多德在人类历史上首先阐释法治开始，这一术语长期被理解为要求良法和善治。被广泛讨论的英国法学家戴西对法治的分析则在法律的形式和实体两方面提出了更细致的要求。然而，在实证法思想的影响下，以拉兹为代表的法哲学家认为法治应当理解为仅仅要求法律的形式与程序，却不包含对法律自身的、来自社会道德的要求。传统观点被视为“厚法治”，缩减后的观点被称为“薄法治”。从当代世界的法治追求看，不应当局限于就形式和程序来看待法治。
（一）良法和善治是法治的传统要素
从法治的一般理论看，良法与善治是不能断然分开的两个方面。从最古老的著述而言，亚里士多德阐释了法治的两个维度：第一，法律得到了良好的遵守；第二，有关的法律是良好的法律。[262]英国学者戴西[263]在《英宪精义》中阐释了作为宪法基本原则的“法治”概念，被很多人认为是对法治这一概念的权威解读。戴西所关注的法治包含三个方面：（1）常规法律的绝对最高或者优越地位，而限制政府专断权力的影响、排除任性、特权、甚至广泛的任意权威的存在；（2）法律面前人人平等，即一般法庭所实施的一般法律对于所有阶级的平等适用，特别避免官员免于常人的义务；（3）宪法是私人权利的结果，而不是原因。[264]虽然戴西的观点受到了不少的批评[265]，而且随着时代的发展，实践也出现了很多情况需要对戴西的观点进行限定[266]，但是这些归纳对于理解现代法治概念仍有关键意义。虽然近代以来的学者更多强调法治在程序角度的意义，例如认为法治包括施予义务的法规必须公布、法律必须通过公正的司法程序被诚信地适用、国家政府应当遵行立法、行政、司法权力分立和制衡的原则、排除权利的任意实施、法律在形式上应当普遍适用于所有人。[267]哈耶克认为，“撇开所有技术细节不论，法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束，这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的权力，和根据对此的了解计划它自己的个人事务”。[268]
（二）法治内涵在现代社会的发展仍要求良法和善治
法治的内涵是不断发展的。从最基本的“崇尚法律秩序、反对混乱无序”出发，到吸纳一系列的合法性原则，直到要求法律认可和遵循一些基本价值，法治这一概念具有了开放性的特征。[269]康德在他所处的时代，对于人类的历史发展进行了思考，并认为实现普遍的正义是人类最难的问题，也是人类发展的最终目标。要想达到这一目标，必须走法治的道路。[270]张文显教授认为，法治经历了两个阶段，第一阶段是从人治到法治（以法而治，rule by law；或依法而治，rule of law）。第二阶段是从以法而治（依法而治）到良法善治（governance of good law）。并进一步指出，从工具主义的以法而治和依法而治到良法善治的变迁实际上则是意味着公共治理模式的实质革命，以法律的“人性化”“人文化”“人权化”而消解了“法律暴政”，实现了形式正义与实质正义的统一。和谐精神的导入正引领着中国法治迈向以良法善治为表征的和谐法治。[271]由此深入论证了其此前提出的“和谐法治”观念。[272]正由于此，张文显教授所理解的法治要素既包括程序的内容，也包括法律形式上的要求，以及一些基本的法律价值，例如“法律必须建立在尊重和保障人权的基础之上”“法律必须以平等的保护和促进一切正当利益为其价值目标”“法律应力求社会价值的平衡与互补”，法治由此成为一个融汇多重含义的综合观念。[273]周永坤教授在回顾了法治自古希腊、经古罗马、中世纪的阿奎那、近代洛克、卢梭和孟德斯鸠直至20世纪各国的实践之后，认为法治除了法律至上、具有分权制衡等制度之外，更重要的是拥有保障基本人权的良法，这是法治的根本目的和灵魂。[274]张恒山教授也认为，在历史每一阶段，法律都体现着那个时代的正义观念和要求。[275]在欧洲大陆，一些德国学者指出，虽然历史上确曾有过立法与正义的分离这样的观念，当代法治国家的一般信念却是法律必须重视正义准则。[276]
关于法治是仅仅包含善治，还是也包括良法，在一定程度上将我们带到了实证法与自然法学派的争论之中。实证法学派认为法律问题仅仅是就规则而进行的分析和论证，应当是价值无涉的[277]；而自然法学派则倾向于法律应当具有道德性，应当是符合社会之善的规范。如果粗略地划分，主张形式法治者大多属于实证分析法学派，例如拉兹就被认为是“排他性实证主义”最著名的捍卫者[278]；而主张实质法治论者则大多属于自然法学派。卡多佐通过一系列的案例试图说明，如果一切都通过程序来进行，当然是一个理想的状态。但是，法律自身的不确定性意味着在法律进程之中一定要有着哲学层面的法律目标和社会价值的考量。[279]
根据传统，英美法系的法律在很大程度上来自于法官的创造，实践中法官违反程序的可能性很小。但很大程度上是法官关于法律所应维护的权利的实体理念左右着法治是否呈现。[280]根据卡多佐的分析，如果对法律的起源、发展和目的不太了解，就容易陷入迷途。[281]大陆法系的法治，基础是法典，有法方能治。法典的实体部分是法治的核心和关键。德国的萨维尼在19世纪坚持法律必须反映沉淀的意志的知识和传统，反对匆忙地制定法典，也就是要求有了良法、才能有形式的程序和良好秩序[282]，而法官在审理案件的时候，也仍然有着理解和适用法律的空间[283]，此时，公平正义的理念就渗透到了法律的实施过程之中。追求的不仅是形式的法治，更是实质的法治。进一步思考：什么是法律？恶法是法吗？有趣的是，如果按照自然法学派的“恶法非法说”，则只要说明法治是法律之治就可以了，因为恶法会被排除于“法律”的范围之外，但这种理论上的纷争很容易导致法律的效力在不同的时间、不同地点、不同人那里有不同的认识。如果我们不是从西方法律思想史的变迁角度，去认知从自然法学派的兴盛到实证法学派的崛起，直至自然法学派以新的面貌复兴；也不仅仅考量中国自身的愿望和需求，我们至少可以说，张文显教授的这种洞见其实是对法律技术主义的一种提醒，也就是要求在法治的维度中，实体法律应当体现出价值层面的灵魂。正如彼得·斯坦和约翰·香德所言：人们希望法律能保障社会秩序，但更希望法律能够促进公平。[284]
（三）法治实践表明“无良法，难称善治”
法律是可以粗略地分为良法和恶法的，实证法学派认为，只有法律和非法律，善法和非善法这种区分对于法治并无意义。拉兹提到了法治概念与“善”的分离，“一种根植于否定人权、普遍贫穷、种族隔离、性别歧视以及宗教迫害的非民主性法律体系，在总体上可能比任何更为开明的西方民主法治体系更符合法治的要求。……它可能是非常糟糕的法律体系，但是在某一方面它却表现出了优越性：它符合法治的要求。”[285]问题在于，一种剥离了法律的伦理、使得法律不再具有道德性、没有了人们心中的正义的形式法治，符合法治的本意，或者，社会直觉吗？这种基于法律的保证符合法治的标准吗？如果我们把民主、人权与法治看成是两个独立的要求，民主意味着表达自由和多数表决（voice and vote），人权意味着在社会可供资源的前提下满足人们的需求，而法治意味着依法行事，则法治的要求就仅仅是实证法学派所主张的对法律自身进行逻辑推断的技术体系，“法律乃公正与善良之艺术”（Jusest ars boni et aequi）[286]的最原初认识就不复成立了。
笔者并不主张恶的、或者不符合社会情况的法律必然不是“法律”，但是，我们至少可以论断：这种存在着社会价值瑕疵的法律即使施行，也不能称之为“法治”，而且在实际运作中，它也容易走向失败。良法的治理才算是法治，非良法的治理，包括禁止表达自由的法律的统治，即使表面上非常有秩序，仍然不是法治。[287]如果按照实证法学派的“恶法亦法”的观点，则进一步产生了德国纳粹时期那些令人厌恶的规则是否应当被遵从的问题。[288]除了在道德上违背人性的“恶法”不应当视为法治的基础之外，还有一些不太符合状况或难于操作或实施的法律，在出台之后很难实施，此种情况显然也不能认为是法治状态。以国内法治的经验而言，如果立法本身存在着问题，其获得人们认可和遵守的几率会比较低。历史上很多的例子都证明了，那些不符合法律所处理的事务的内在规律、不符合法律所处社会情境的规范都会被边缘化，进而消失其效力。中国曾经订立过一些交通领域的法规，例如认定闯黄灯属于违法，要扣分罚款，不仅在订立之初就受到了很大的阻力，而且在以后的实施过程中，也被很多执法部门所忽略，并在实施数日后被中止。美国历史上曾经有在宪法的层面上禁酒的经历，也同样受到了贩私酒这种行为的抵制，并被逐渐抛弃。法治是一种具有道德指向的概念，它比法律之治更加严格、更加复杂。无数的案例都说明，良法是善治的基础，而非孤立于善治的因素。
如果法治仅仅意味着法律面前人人平等、正当程序、同样情况同样对待，这只不过就是一种严格有序的“统治”或者“治理”，非常接近法律工具主义。[289]而这样的法律观念显然是违背人们对法律的期待和常识的，很难被认为是法治。笔者认为，理论研究可以超越常识，但如果无法解释常识，甚至于被常识所否定，那就不是常识的错误，而是理论的偏差。作为形式法治论首倡者的富勒对单纯的形式法治也持怀疑态度，他认为，纯粹的邪恶体制是不能符合法治标准的。[290]斯蒂芬·汉弗雷进行了一段引人深思的分析：“法治”（rule of law）这个词表面上看是同义反复：如果不能“治”，它还是法吗？或者说，难道事实上不是其“治”使得“法律”区别于“规则”？简言之，“法治”这一短语比起仅仅作为实证法的“法”捕捉住了，或者增加了哪些缺项？……在一个给定的语境下，法律可能容忍或者支持贫穷、暴力或者无知。然而，当提到法“治”的时候，显然被认定提供了额外的因素，在法律中注入了质量因素，或者意味着法律的具体配置，从而避免出现前述的后果。[291]
法治的灵魂在于良法，没有良法的严格治理就很难区别于人治和德治。[292]正如诚实信用、公序良俗等原则是对契约自由这一基本底色的限定一样，法律的规范及运行也应当始终着眼于对基本自由的确认和确定边界。侯健剖析了形式法治存在的缺陷，认为实质法治是较为妥当的理论，并提出了“多元实质法治论”，认为法治的类型是多样的，在一定条件下，不同法律、不同政体、不同文化，均可为法治的实行提供基础和条件。[293]
法治的自由社会中立法者的功能在于创制和维护人作为个体保有尊严的条件。此种尊严不仅需要承认其公民与政治权利，而且要求建立能使其人格全面发展所必需的社会、经济、教育条件。[294]
根据道格拉斯·诺斯和瓦利斯、温格斯特的研究，社会秩序的理想状态是能够保护产权、确认人权、实现决策透明、自由竞争，特别是通过自由开放的组织形态促进公民社会的形成与发展，从而禁止强迫与暴力、避免政府寻租的权利开放秩序（open access orders），这种秩序会促进社会的发展和繁荣；而以身份限制个人权利的社会属于权利限制秩序（limited access orders），这种秩序是社会落后、贫穷的主要原因。[295]这几位作者虽然是从制度经济学的角度认识问题的，但同样可以用法学的立场来予以透视：良好的社会结构绝不仅仅是妥善的程序设计，还需要维护一些最基本的价值理念。由此推论，自由、人权作为一个社会秩序的基本前设，法律只是从技术的角度确立权利的实施方式与具体边界，所以法律始终是为实现自由的社会、实现个人的人权而服务的。到现在为止，人们基本已经达成了共识：法律中一定有道德的成分，区别仅仅在于道德的具体内容何在，究竟有多大的道德成分；以及重视法律的哪些方面。换言之，认为法律是道德无涉的观点已经不存在了。从这个意义上讲，笔者同意自然法学者罗伯特·乔治（Robert George）的论断：现代自然法学者与实证法学者并无本质差异，二者都认为法律中不可能没有道德的因素，其差异仅仅在于各自强调的领域不同。[296]因此，法治并非单纯的“法律之治”，而应当是“良法善治”，必须表达法律自身的合法性、正当性价值，与正义与自由这两个同样重要的价值紧密相关，法治可以保护民众免受任意的权力的施行。[297]
由上可知，法治的一般理解并不仅限于法律的形式与程序。从法治的历史看，实践并没有真正揭示从厚法治到薄法治的发展进程，反而是从薄法治走向厚法治的进程。欧洲史上薄法治的理解带来了纳粹时期的灾难后果，并导致了法哲学中自然法学派的复兴。现代国家的很多经验都证明，良法和善治必须紧密结合才符合人们心中的法治观念，道德和技术意义上不好的法律很难实施，而且，严格实施缺乏理性的法律并不能算是法治。
三、国际法的初级性使得形式法治的要求缺乏根基
如前所述，法治在一般定义上应当是良法与善治的有机结合。退一步说，即使在当代，如一些法理学者所分析的，法治在某一意义上、在某些国家的语境之下，可以被理解成形式的要求，亦即法律之治；在国际法的场景中，也不能按照这样的模式来理解和认识。这是因为国际法与国内法存在着最显著的差别：国际法是初级法，国际法治并不仅仅是国内法治在国际社会中的应用。[298]在国际层面上，作者支持厚法治而非薄法治的理念。如前所述，一般意义上的法治也经常强调厚的法治。退一步说，即使在西方社会一些高度发达的法律领域，法治可以按照“薄”的方式理解，也不能认为世界各国都如此，更不能认为国际社会可以如此。这一论点的主要理由是，由于共同的宗教背景和历史进程，西方社会对于社会价值已经达成了一致。但是在世界的其他部分，此种价值并无共识。公平与效率、自由与秩序之间的紧张状态在很多社会、特别是转型社会中非常明显。如果没有法律在道德关注层面的完善，这些社会不可能实现真正意义上的法治。
（一）成熟的法律体系与初级的法律体系对法治的强调因素不同
在一个法律观念、法律运行尚处于初级阶段的社会，法律的道德性既不可能被隐去，也不应当被忽视。如果社会上的法律规范具有实体的道德指向，既有助于人们去信服和遵从法律自身，也有利于形成一个良性运行的社会，而不是暴政。这一论断不仅适用于各个国内法体制，也适用于国际法体制。在法律体系尚处于初级阶段的时候，强调良法非常重要；当法律体系已然成熟之时，社会各群体对于基本价值已经达成一致，则法治可以只讨论程序的问题。如果前面的推断是正确的话，那么我们很容易理解西方学者关于法治的分析：因为在这些国家良法的问题已经基本解决，法律的基本价值在立法者、执法者、司法者、守法者之间均达成了共识。而具体操作的层面则存在着诸多的分歧，所以他们才强调善治，认为在法治的体系中仅强调遵守规则即已足够，在规则自身的领域可以争论的问题并不很多。但是，对于不具有这种思想与制度背景的国度而言，对于那些基本规范层面尚存在矛盾或者诸多不足的国家，特别是对于法律体系尚处于初级阶段的、性质特殊的国际社会而言，对于基本价值领域存在很多争论的国际法而言，情况却并非如此。在个人的基本权利与自由还没有真正获得制度和观念的建构的领土上，宣示人权、避免以民主的形式吞噬人权，避免以“法治”的形式扼制人权仍然是一个艰巨的社会任务。这种境况与高度发达的国内法体制是不同的。在这个阶段，追求法治的理想，绝不可能像西方国家那样，面对一个已经成熟的法律规范，去探讨遵循法律的问题，而必须将确立良好的法律和以良好的模式确立法律、遵行法律、执行法律和裁断法律放在同一个体系之内分析和认识。
（二）国际法是初级法
在国际法领域，显然还不是法律规范比较成熟的状态。[299]从武力使用、人权保护到海域划分、知识产权，人们存在着广泛的争论。尽管近年来国际法已经取得了突飞猛进的发展，其初级法的状态并没有根本改变。[300]与国内法长期关注正义的尺度不同，“传统的观念认为国际法的主要目的在维持一个有秩序的国际关系，而非在维持一个正义的国际关系。不过晚近国际法发展，却正在不断努力使国家间的关系尽可能符合正义的原则，一方面替国家谋求正义的待遇……另一方面，则为个人谋求正义。”[301]奠定当代世界基本国际法律秩序的1945年《联合国宪章》序言就充分反映了这一点。[302]
与此同时，国际法的不成体系是一个被学者清楚认识、被国际社会广泛关注的问题。[303]国际法不成体系的根源是国际关系的无政府状态，也就是说以国家为基本主体的国际格局处于横向的状态，无政府社会中的规范很难具有体系性；国际法处理的问题日渐增多，这些规范之间的不成体系就变得更为明显。[304]当前的国际法，在一个没有中央机关的国际社会之中，处于以约定为主要模式、以横向为基本状态的时代。这种不成体系对于程序问题当然有影响[305]，但最主要的是在价值层面的影响。当今的世界，一方面我们看到的是全球化的趋势，另一方面我们面对的是碎片化的事实。这种碎片化既基于客观因素的地理割裂，也基于经济发展的不平衡所形成的贫富差距，还由于一些国家的霸权行为所强化的文化帝国主义。在全球化的总体背景之下，我们的世界仍然是一个被政治权力、经济财富、信息和技术所割裂的世界。正是基于这样的语境，第三世界国家才在20世纪60—70年代争取国际经济新秩序，90年代以后批评全球化的民主赤字，才会有财富鸿沟、数字鸿沟这样的问题。
（三）国际法需要实体层面的法治要求
法治的基本目标是在一个诉求多元的社会中解决政治冲突。国内法的核心问题是如何通过有效的形式和程序实现人们已经达成共识的正义；而国际法的核心问题则是如何在不同的正义理解之中折中协调，找到一个基本的正义尺度。郑成良教授认为，对于法律价值无涉和感情中立的逻辑实证分析必须在“法律制度本身的实质正当性和正义性问题已经得到解决”、人们准备“以合作的态度来对待法律制度”的前提下进行。因而，“公正与不公正的问题，说到底是一个价值选择问题和情感取向问题”，逻辑分析“所能发挥的作用是非常有限的，它只能说服那些不需要说服的人，而需要说服的人永远不会被说服”。[306]根据这一论断西方法学家对于形式法治的主张是完全可以理解的。这是因为，20世纪以前西方有着长期的人权观念和人权传统，法律蕴含着社会价值的观念已经渗透到人们对于法律认知的骨髓之中，所以戴西在阐释法治的时候才可以仅仅强调个人不应不经法律的审判而被监禁和处分。这是因为他深刻地知道，从《大宪章》的时代开始，保护个人的自由就已经是法律精神的一部分，法律不可能任意剥夺人的自由和权利。此时，强调程序正义就足够了。而20世纪上半叶分析法学最为昌盛的德国，经历了一段纳粹掌权统治的时代，当时站在官方立场、为统治者服务的法学理论，更希望抽去法律之中维护基本人权的内涵，而仅仅从形式的角度维护一种社会秩序，一种哪怕是邪恶和血腥的整饬状态。自其前者而论，国内法论已无需考量实体层面的问题；自其后者而论，国内法治不希望人们去追究实体层面的要求。不过，前者的成本是社会共识，后者的代价是恶法之治。
人们公认，国际社会是一个初级社会，所以国际法也是初级法。国际社会是一个多元化并存的社会。表面上看，如果只考虑形式而不讨论实质的道德价值，则有可能以法治之名将社会重新引向霸权政治的格局。弱势一方在形式平等的社会秩序中会更加弱势。由于国际法是初级法，它不仅缺乏权威的中央立法机构，而且是一个相对缓慢的渐进过程。国际法治的第一重阻碍就是国际法的不成体系。因为在国际关系中不存在组织和规范的层级，国际制度可能以多种方式出现功能和范围的冲突，并导致价值冲突。因此，国际社会的首要关注是达成更多的社会价值共识，并建立良法，减少规范之间的冲突。由是言之，对于国际法实体层面的社会价值的分析，对于国际立法、国际行为有着重要的实践意义。[307]曾令良教授认为，国际层面的法治是全球治理的核心价值和原则，注重冲突和冲突后社会的治理，是以发展作为长远框架的法治。[308]刘芳雄提到，对于公正和安全的期盼，使得国际法治成为国际社会的理想。[309]关于国际法治，人们在基本价值层面争论的问题包括：在贸易自由与环境保护之间，何者应当具有优先地位？在经济发展和减少碳排放之间，究竟该如何平衡？国家及其财产是否应当享有豁免？在什么意义上享有豁免？在应对气候变化的问题上，究竟是共同但有差别的责任，还是共同且没有差别的责任？在使用武力的问题上，究竟什么构成自卫、什么不属于自卫？安理会决定采取武力打击的条件应当具有哪些方面？在金融创新和金融监管之间，应当如何确立适当的界限？所有这些关乎国际法前沿重大问题的争论，都还远没有形成一致的观点。由此可见，在当前的社会阶段，在国际实践中对于形式法治的要求很难行通；甚至可以说，追求形式层面的法治很有可能是盲目地沿着一条错误的道路步伐整齐地迈向深渊。在这种情况下，需要在世界范围内就一些实体层面的规范形成一致，国家之间增加彼此的身份认同和规范共识，基于这样的前提才能形成善治。无论是安全的社会秩序，还是稳定的社会局面，都应当建立在尊重大小国家的基本权利、特别是表达自由和发展权的基础之上。否则，如果不能确立最低限度的良法，追求善治只能是一个愿望良好而无法实现的目标。自其前者而论，国内法论已无需考量实体层面的问题，自其后者而论，国内法治不希望人们去追究实体层面的要求。不过，前者的成本是社会共识，后者的代价是恶法之治。国际法应当对大国进行限制和约束。每一个国家在国际社会，应当犹如每一个个人在国内社会一样，享受免予强迫、免予任意干预的自由。从这个意义上，我们可以作出这样一个论断：国内法经历了对于实体正义高度关注的阶段，特别是西方国家的自然法阶段，在这方面基本上已经不复存在实质矛盾，现在可以集中精力处理程序和形式的问题；而国际法作为初级法，特别是随着世界局势的深入发展，当前仍然高度关注实体正义的问题，此时，不适合抛开实质正义，只讨论形式层面的法治。
四、国际法程序规范的欠缺使得形式法治的要求经常落空
在衡量国际法治的是非高下问题上，与国际法自身的初级性一样需要考虑的因素是，作为初级法律体系，国际法的实施机制、国际司法体制不够发达，很多国际制度都没有配备相应的程序，在总体上更是缺乏统一的程序制度体系，在形式上也很难要求集中一致。很多国际法规则都仅仅是国际事务中的伦理或行为准则。如果仅仅强调国际法治中的形式要求，就不得不忽略这些规则，也就忽略了国际法在很多领域的进步。加之，国际关系与国际法中长期存在着国家主权与个人尊严之间的紧张状态，“人道主义干涉”“保护的责任”、WTO谈判中工业化成员和发展中成员之间的不同立场都反映了这一点，此种现实要求首先解决实体争议。因此，单纯追求形式法治在国际法体系中是无法实现的。
（一）国际法治包含一些程序上的要求
在一个法律制度完善的社会体制中，实体层面的价值问题基本达成共识，形式要求和程序规范也有明晰的指标，可以按图索骥，为这样的法治而努力；而在法律制度不够完善的社会秩序中，价值领域可能存在多种分歧，更主要的是，形式要求也并不明确，而且程序规范更是远非发达。所以，单纯的追求形式法治，很可能事倍功半、劳而无功。因而，虽然人们对于国际法治应当或者必然包括程序上的公平已经达成共识[310]，但进而言之，如果没有善治层面的努力，良法也会变成空洞的术语。[311]所以，一些国际法学者主张以国内法院来填补国际法治丢失的一环[312]；强调在跨国关系中强化国内和国际的司法[313]；有的学者提出，《北美自由贸易协定》（NAFTA）是国际经济规制进化共识的例证，这种共识就是国际化和私有化，双边投资条约的广泛使用和投资者与东道国之间通过仲裁来解决争端就是其表征。[314]国际法治的概念包含在国际关系中以来法律而非专断的权力，用法律代替武力来解决争端，实现法律作为、且应当作为国际合作以实现社会目标的工具，维护并推动个人的自由与尊严。[315]我们这里需要讨论的仅仅是，实体正义是否应当作为国际法治的必要组成部分？
（二）国际法程序规范的模糊与不足
在程序问题上，国际法与国内法存在着显著的差异。[316]国际法与国内法最大的不同存在于以下事实：国际法缺乏普遍的强制性，无法保证基本行为体遵行规范，特别在出现违背规范的情势时不能保证受到有效的惩治，虽然凯尔森曾经努力将各国的单边强制措施视为国际法的强制力[317]，但这种论点的说服力是非常有限的，因为他很难区分丛林状态下的正义恢复努力和所谓的国际法的强制性。也正是由于缺乏这种强力的后盾，按照哈特的理论，很多国际法规范只是确定了第一性义务，却没有规定第二性义务。[318]国际法不仅在立法层面上是分散的，国家以自身意愿为驱动力选择参与与否；在执法的层面也主要靠自身的行为（自助，self-help）而彼此约束。从根本上缺乏强制手段。除了WTO的贸易政策审议机制、国际人权领域的普遍定期审查制度、各人权条约的定期报告等相对松散、缺乏实质约束力的制度，绝大多数国际条约都只能靠参加者自身的主动自觉。至于国家责任制度，则同样软弱，不仅到现在为止国际社会关于国家责任还没有作出一项有效的法律规范，而且看起来短期之内也建立不起这样的一套规范[319]；至于国家的刑事责任，就更是争论激烈，难有共识。[320]而且，主权豁免这一从中世纪后期传下来的国际法基本规范使得追究国家责任困难重重。至于国际司法，必须承认的是迄今仍没有一项被普遍接受的体制和一套通行的国际诉讼规范，没有一个国际司法机构能够强制国家或相应的国际行为体参与到法律诉讼中来：国际法院的强制管辖权必须以国家最初的一份承诺为基础，而这种承诺是可以撤销的。国际刑事法院力图有所突破，确立了基于安理会决议的、不以自愿为前提的管辖权。但这样的规定与安理会的大国一致原则相结合，就变成五大常任理事国可以免于在国际刑事法院受诉的模式。[321]乐观地看，WTO的争端解决机制（DSB）和欧洲联盟的法院（ECJ）运行相对妥善，可以被视为国际司法体制的范本，但是，WTO的DSB所涉及的范围以与贸易有关的问题为限；而ECJ也仅仅可以处理欧盟成员国内部的争端，只有这种典范的意义进一步扩大，才能算是真正有效的国际司法组织与机制。黄文艺教授认为，国际法治与国内法治的主要差异在于国内法治属于强制性法治和一元型法治，国际法治属于契约型法治，具有多元分散性。因而既存在着WTO这样的全球层次法治，也存在欧盟这一类的区域层次法治。[322]
而包括条约、习惯国际法、一般法律原则在内的庞杂而充满内部矛盾的国际法渊源体系，使得法律的普遍性受到了广泛的质疑。因为双边条约、多边条约、区域习惯、双边习惯的大量存在，使得普遍国际法的概念基本被架空。而被国际法学者推崇的强行法（jus cogens）又因为一些大国的任意解释陷入霸权的危境。同时，法律的平等适用和确定性经常也无从谈起，因为哪些法律应予适用，哪些法律不应适用，不仅当事国各执一词，就连处理案件的法官也不能完全确定，这就使得争端解决没有一个明确的预期。例如，中国与日本、菲律宾等国在一些海域、小型岛屿划界上的争端，首先就源于其所认识的国际法规范的不一致。例如，就钓鱼岛而言，《马关条约》是否延及钓鱼岛？如何认识1895年日本内阁阁议的法律性质？如何理解《开罗宣言》和《波茨坦公告》的措辞？如何看待《旧金山和约》的效力？如何解释1978年8月12日《中华人民共和国和日本国和平友好条约》第4条的含义（特别考虑中国曾经在谈判中反对这一条）？[323]如果我们扩大历史和地理的视角，就会发现，从常设国际法院开始，一直到现在国际法院，其法官审理案件的主要任务都不在于寻找法律，而在于为了某种目标而作出选择。[324]
由此看来，国际层面的法律遵行、实施、责任追究都处于初级的状态。此时，如果不考虑从良法的层面在国家之间凝聚共识、促进合作，而单纯主张促进形式层面的法治，则很可能事倍功半，甚至南辕北辙。第一次世界大战之后的莱比锡审判，由于缺乏实体规范的正当性使得程序上的尝试几成闹剧；第二次世界大战之后的纽伦堡审判由于缺乏起码的实体法基础，使得以戈林为代表的被诉者认为这只是一个战胜者的政治过程，是一个赢家通吃、缺乏正当性的司法机构与过程。而苏联、英国、美国等盟国军人未被起诉和审理的事实，也和20世纪90年代的前南斯拉夫特别刑事法庭没有接受对北约一方战争犯罪的起诉一样，使公众对于审判的公正性提出质疑。所有这些问题，并非与形式和程序的完善无关，甚至可以说，在很大程度上确实是一个程序有待完善的问题；但是，在没有妥当的实体规范的国际社会中，形式上的追求可能被在国际体制中具有更大话语权和行动力的大国所操纵，离我们心中的法治越来越远，离强权政治越来越近。[325]正由于此，西方学者在9.11事件后痛定思痛，认为缩小全球不平等仍然是全球法治中一个至关重要的问题。[326]刘雪斌教授等提出，平等性、规范性和司法性等国际法治要素与国际人权法律保护成就的契合，表明国际人权法治由理想转变为现实。[327]但是，在实践中，我们不得不面对的现实就是很多国家的人权状况远不如人意，但国际程序却毫无办法。甚至可以说，在人权领域，国际制度在日常中呈现了两个极端：或者极弱对于一些侵犯人权的行为视而不见，任由政府无视民众的基本权利；或者极强，对于一些行为大动干戈，推翻原有政府，这种行为则大多带入新的人权危机。
国外的学术著作和政府官方的会议议程、决议并没有对国际法治的概念和具体外延予以阐释。但是，从其所强调的具体内容上可见一斑。联合国《国内和国际的法治问题大会高级别会议宣言》以及秘书长报告关注的法治焦点是冲突之后的持续和平、有效的保证人权以及持续的经济增长和发展；法律的基本原则在于法律的公布、平等的适用、独立的裁判、从个人到国家都遵从法律。法律必须与人权的标准和要求相一致，所以特别提出反毒品、反腐败、反恐怖主义。还要求确保遵守法律至高无上、法律面前平等、对法律负责、适用法律的公平、分权、决策的参与性、法律的确定性、避免专断以及程序和法律规范的透明度。[328]也就是说，国际社会一直在主张良法的治理，而非仅仅法律的善治。
五、国际法的二元价值体系需要首先确立良法才能遵行善治
国际法体系最突出的问题在于国际法价值取向的二元性。这就导致了在国际法领域首先必须解决核心的实体价值，才有可能面向法治的形式。
（一）无政府的国际社会存在着主权与人权的二元价值紧张
法治意味着政府在法律规定的范围内行事，法律需要公布，要约束官员的自由裁量，非经正当程序不能施与刑罚。如果认为从形式的角度可以界定国际法治的基本指标，例如要求政府要受法律限制、法律的形式要具有合法性，包括法律要公布、面向未来、具有普遍性、能够平等适用、并具有确定性，实现法律之治而非人的统治，实现客观而非主观的治理模式、激情而非理性的秩序确定手段，将这些作为国际法治的基本范畴，那么法治的目标在国际法的领域一定会落空。因为“法治政府”在国际法上究竟约束作为国际共同体主要成员的国家政府，还是约束国家之间的组织机构，在国际实体法上尚无一致的认识。在国内法的意义上，善治意味着政府自身定位的重新调试。但对于国际法而言，不仅立法层面的很多任务还没有完成，更主要的是，不存在世界层面的政府，主权原则仍是国际法的起点考量。[329]此时，国际法的立法、变法、守法和执法都面临着一个核心的困惑：究竟是维护以国家为基本行为体的安定秩序，还是追求以个人为主的人权？
在国际法领域，最困难的问题是，价值基点如何确立，也就是我们熟知的主权与人权的优越性。国际法的直接主体[330]、主要主体、原生主体是国家，国家是国际法律关系最直接的参与者，国际法律权利的主要享有者和国际法律义务的直接承担者[331]，在这种环境中，似乎保证国家的基本独立与自由是国际法的价值立足点，传统的国际法也确实以主权平等和独立作为强调的焦点。[332]但是，国家是一个集合体，真正的行为者仍然是国家背后的个人。对于人民而言，法律没有规定即是私人的自由；政府则只能在法律的轨道之内行事，不能利用法律的不清晰或者漏洞。而在国际体系中，法治究竟是约束作为国内法意义上政府的国家还是赋予国际社会主要行为体的国家以自由和权利，还没有明确的共识[333]，这也使得国际法的问题更为复杂。[334]这种二元基点的价值界定方式虽然在大多数情况下并无问题，因为常态下主权应当是促进和维护人权的，就如中国常说的“人民政府为人民”，美国先哲林肯所言的“民有、民治、民享”[335]；但不能排除特殊情况下主权与人权的冲突或者对立的事实。如果考虑施米特所分析的，主权主要就是要考虑非常状态[336]，那么主权与人权之间的紧张就是国际法必须认真对待的问题。
（二）国际法治应当建立起人本主义的基本理念
从人本主义的角度讲，如人类的任何组织、行动和制度，国家的服务对象、国际法的服务对象，最终应当是个人，使个人能够良好地存续和发展。国际社会的最终价值并不是国家，所有的国际、国内制度都是为了人类的目的而存在的，服务于人类的福利，而非主权国家的福利；国家是人民的委托者，国际法应当约束立法者，而不是私人。正是从这个意义上讲，Jeremy Waldron才说，传统国际法将个人作为客体（object），如果从“目标”的意义上理解object这个词汇，是符合现代需求的。[337]所以，个人的自由与福利又成为国际法的价值基点。联合国人权委员会早就认识到，法治是保护人权的基础因素（rule of law is an essential factor in the protection of human rights），法治有助于社会关系的法律发展，法律秩序的妥善持续，保障国家不任意滥用自己的权力。[338]从另一个侧面说，人权也是法治的题中应有之义。此时，国际法需要树立保护人权的共同标准，反对酷刑，约束国家的立法权。[339]值得注意的是，虽然根据罗尔斯的正义论，一般意义上的正义主要是一种程序上的要求和体现[340]，但是到了国际的领域之中，罗尔斯就更加强调人民（而不是国家）的自由平等，在尊重和保护人权的基本前提之下形成合宜的“万民法”。此时，罗尔斯借鉴了卢梭、穆勒对于人的自由的强调，特别是康德在《永久和平论》中实现世界公民权利的主张[341]，在尊重各国内政的前提下提出了世界正义的设计图景。[342]因此，当代国际组织体系的核心目标在于推动和鼓励对所有人人权和基本自由的尊重。[343]
（三）以人权为基础的国际法治体系需要在实体和程序上构建
法治的核心在于维护个人的自由，法治的根本目标是实现人的自由。法律的主要功能在厘定伦理规范，形成自由可靠的边际。20世纪后半叶，在全世界范围内人权的话语已经成为普遍的信念，体现在多数国家的宪法与《联合国宪章》之中，这时人权成了所有法律的基本准则和所有法律人的共同语言（lingua franca），在此种情况下各国的法治也可以仅仅从形式的角度予以分析和阐发，并将法律价值层面的深刻理论问题交给法哲学家去探讨和争论。《联合国宪章》可以被视为国际法治的核心，其序言部分即提出了一系列的实体性目标。如果没有这些目标，则联合国的组织、机构、运作过程都缺乏起码的合法性基础。[344]但问题在于，当作为主权者的政府忽视人权时，国际法当如何处理？当作为主权者的政府成了大规模人权灾难的制造者时，国际法应当采取何种立场？[345]这里最突出的例子就是国际法上的干涉问题。如果国际法的价值体系立足于国家，则国际法理所当然地强调主权平等，强调国家的自由，国家的内政是不容干涉的。[346]但是，如果国际法的价值目标在于个人，则国家政府的正当性基础在于维护基本人权，国际社会甚至其他国家就可以进行干涉，如果干涉的结果能够挽救一国的人权危机，提升一国的人权水平，这种干预就是可以接受的。[347]国际法学者争论的“人道主义干涉”问题、特别是21世纪以来出现的“保护的责任”的问题，就揭示了在这个领域存在的矛盾。一些国家坚持主权至上、内政不容干涉、国家完整与独立不容侵犯；另外一些国家倾向于人权最优，国际社会可以对此种情况予以干涉。[348]理论上的分歧导致了实践上的困局，从利比亚到叙利亚，国家之间争执不休[349]，而埃及自“阿拉伯之春”以来的遭遇更是让人们反思干涉的后果究竟如何。其中最敏感的问题就是“人道主义干涉”。[350]在干涉的问题上，进行干涉的国家能够承担起主权者的保护责任，应该作为考虑是否推翻据称为失败国家政府的基本前提。[351]国际法在这种核心价值问题上的悬置未决状态使得片面强调形式限于困顿，而无法真正达到法治的预期。[352]为了解决这个问题，以及一系列与此相像的问题，需要国际社会不仅确立明晰的程序规范并在运行过程中妥善施行，而且形成广泛接受的实体标准。
六、小结
国际社会正在经历着从大国霸权走向不断组织化和法治化的过程。[353]对于中国而言，在价值上有很多是需要参与和讨论的，如果只强调善治，可能陷于被动。中国在践行国际法治方面取得了可观的成就，包括为国际法治的核心价值和目标提出新的理念和原则，全面参与国际立法和国际决策，积极参与国际维持和平与建设和平行动以及构建地区安全，积极扶植中小发展中国家的法治能力建设，努力参加和实施多边国际条约，创造性地解决港澳问题和其他国际争端，大力促进国际法在中国的教学、传播与研究等。但与此同时，中国在国际法治的未来进程中仍然面临着严峻的挑战，包括顺应国际法治人本化的趋势、提升在国际立法和决策中的地位与影响、接受国际司法机构的管辖权、完善对外关系立法体系、国际法人才的精英化培养与储备等方面。[354]中国政府应当更加积极地参与国际法的立法与实施，从相对被动的规则接受者转变为更加主动的规则制定者和参与者。[355]
无论是西方对法律素朴的理解，还是中国的思维传统，都倾向将法律与公正的社会秩序联系起来。法治将若干种法律的理想和追求用一个简约有力的词汇凝聚和提炼到一起，从而更加鲜明直接地指引政治体系或者法律规范及其运行发展的方向，评价政治法律环境及个案的善恶、成败、优劣、得失。实质法治事实上是对法治作出“形式+实体”的界定，而并不是不要形式只要实体。实质法治面临的最大困惑是，它所包含的内容过于广泛，几乎涵盖了所有的法律之善，因而，它究竟应当排除哪些方面来显示出这一概念的独特性，仍然是有待进一步思考的问题。[356]拉兹的论述确实提醒我们注意这样的问题：如果把实质问题和程序问题都放到法治这样一个概念之中来，就可能导致法治包罗万象、庞大混杂的局面，而过于宽泛的概念界定会冲淡法治概念的独特性和必要性，导致其缺乏边界和特色的结果。如果我们回到拉兹提出的问题，具有实体层面要求的“法治”，特别是“国际法治”会不会变成一个包罗万象的口袋，将所有的问题都囊括进去呢？答案仍然是清晰而否定的。因为法治仍然是对于治理模式和治理格局的宏观价值考量，它对于具体的技术层面的问题并不关涉。因此，“国际人权制度是否应当统一”“安理会是否应当对使用武力的条件予以更具体的确立”可以被认为属于法治领域的问题，而“WTO争端解决中的举证责任”“紧追权开始与结束的时间”就不属于法治领域的问题。
综上，形式上的法治在国际社会不能脱离规范实体领域的发展而实现。我们乐于承认，正当程序的问题在国际法治之中不仅必要，而且占据着重要的地位。然而，鉴于国际法当前“国家是国际社会的基本成员，而各种非国家实体处于国家的统辖之下或基于国家授权而成”[357]的状态、国际关系的基本格局，抽空对于法律实质价值的要求，不仅不可行，也是不可能的。因而，在相当长一段时间内，追求国际法治的目标，不仅要注重分权、以法律的原则施行权力，更要注重保护权利。[358]为此，良法与善治如硬币的两面，不能真正分开，因而同样重要。