一、国有股权行使和监管制度的公司治理价值[24]

自20世纪90年代初始，中国学术界就将大量资源投向公司治理“结构”的研究，自21世纪以来，中国政府更是将建立公司（治理）机构作为国有企业改革的基本任务。[25]然而在实践中，“新三会”的建立、独立董事以及职工治理等却并未使公众真正建立对股份公司的信心，“有机构无治理”成为当下中国公司治理异常的真实写照。种种迹象表明，我们长期以来对公司治理“结构”的过分关注可能存在某种问题：公司治理仅仅是一种“结构”吗？

近年来国外关于公司治理趋同抑或差异的争论中，立足公司法制度架构的研究引人瞩目。[26]被普遍认同的观点是：（1）公司治理不仅在不同社会制度和经济体制的国家具有差异性，而且这种差异性基于资本主义的多样性也存在于西方国家之间。显而易见，为增强公司治理措施的针对性，本土公司治理问题应当成为公司治理研究的重点。（2）是什么造就了公司治理的国别差异？答案被归结为“公司所有权结构”，即“公司股权结构”。因此，本土的公司股权结构造就了公司治理问题的国别差异，从而也造就了公司治理措施的差别。[27]以上述成果为平台，本书进一步认为，在准确把握中国国有企业公司治理问题的前提下，我们有可能揭示国有股权的行使和监管在中国国有公司治理中的重要地位。

（一）corporate governance：一种结构抑或一个体系

一直以来，国内学界对“corporate governance”的翻译困惑着笔者：公司治理究竟是一种“结构”还是一个包含结构在内的体系？文献检索表明，国内关于“corporate governance”的研究主要集中在经济学界和法学界，经济学界多将“corporate governance”译为“公司治理结构”或“公司治理”，[28]而法学界的对“corporate governance”的定义则紧紧围绕公司机构展开。[29]而仔细分析不同学科对“corporate governance”的定义，我们不难发现：（1）无论如何翻译，“corporate governance”都被视为解决现代公司本身的问题而采用的法律或非法律手段及其所形成的制度格局的概括。因此准确地说，国内学者对“corporate governance”的翻译首先是“结构”意义上的，或者以“结构”为基础形成的“机制”意义上的。在这个层面上可以说“corporate governance”基本等同于“公司治理结构”。但应当指出，此处的“结构”实际上是“体制”或者“模式”的同义词，因此准确地说，“公司治理结构”虽然包含了“公司机构”，但却不等于“公司机构”。[30]（2）如果“corporate governance”被理解为一种“结构”，那么这种“结构”的目的是什么？无论经济学家和法学家的观点有多么不同，所有的表述都贯穿了这样的思想：公司治理结构的直接目的在于解决或者缓解现代公司关系的各主体之间、这些主体与现代公司之间日趋紧张化的利益冲突关系，不同仅在于调整这些利益冲突关系的出发点或者最终目的是为了股东利益还是为了利益相关者利益、抑或是为了两者的利益。基于此又可以认为，在将“corporate governance”翻译为“公司治理结构”的同时，学者们还是考虑了“治理对象”的。当然，略感遗憾的是，所有的表述都因过于概括而未能说明“治理结构”和“治理对象”之间的关系。本书认为，关注点的不同固然源于中国是一个法律移植国家，制度引进的需求始终是第一要务，但仍然要指出，将“corporate governance”翻译为“公司治理结构”肯定对后进学者的研究产生了某种负面影响——治理结构（“体制”或者“模式”）及其移植成为中国学者研究的重点，而治理的对象——“治理问题”却很少得到关注。[31]

基于上述，本书首先指出，本书所言“公司治理问题”不是“有关公司治理的各种问题”，而是指公司治理的制度——各种法律或非法律制度——所作用的对象。在这个意义上，公司治理措施以及通过治理欲解决的问题，应当是“corporate governance”所包含的全部内容。因此本书认为，“公司治理”应当是“corporate governance”最准确的翻译。其次，应当如何定义“公司治理问题”？本书认为，如果按照对公司法功能及其演进逻辑的通常理解，那么随着社会经济的发展，现实中需要公司法调整的利益冲突关系会由于与既有法律调整框架的不协调而出现紧张状态，因此，“公司治理问题”应当是对处于紧张状态的股东与公司（经营者）之间、公司（股东）与债权人（或者利益相关者）之间的利益冲突关系（这些关系可以简称为“公司关系”）的归纳。

最早对公司关系紧张状态的系统研究当推1932年美国学者伯利和米恩斯的《现代公司与私有财产》。以美国20世纪30年代的公共公司为样本，两位学者论证了股东与经营者之间紧张关系的具体表现[32]：在公共公司中，由于“所有权与控制权的分离”，包括公司业务范围的限制、严格的出资以及资本结构监督、股东掌握剩余控制权、股东对公司追加投资的优先权、公司只能以盈余支付股息等传统公司法的股东保护措施，“通过股东控制权弱化（代理投票机制）、经营者排除州政府对出资的监督、缩小向企业增加投资的权利、放开股息发放范围、固定资本结构及相应固定地位两项权利的取消”等逐渐被打破，由于“权力由个人向控制性经营者的转移，以及与之相伴随的利益由个人向控制性经营集团的转移，已大大改变了股东的地位，尽管法律依然维持着定义股东和债券持有人的明确界限，但在经济学上二者的地位已经相当接近。”股东与经营者之间关系的紧张状态甚至导致伯利和米恩斯对公司制度的担忧。他们认为，“如果公司要存在下去的话，对大型公司的‘控制’应当发展成为纯粹中立的技术统治，去平衡社会中不同集团的各种要求，以公共政策而不是以个人私利为基础，将公司的收入分配给每个集团。”在今天看来，这无疑意味着公司法结构的根本改变。另一个对现实中公司关系紧张状态有影响的研究是日本经济学家青木昌彦提出的“内部人控制”理论。针对20世纪70—80年代前苏联和东欧等处于经济转轨的国家，由于国家计划突然退出经济领域导致企业经理利用计划经济体制解体留下的权力真空进一步加强其权力的现象，青木昌彦将其称为“内部人控制”并定义为：经理人员事实上或依法掌握了控制权，并常常通过与工人的共谋（collusion），使他们的利益在公司战略决策中得到了充分的体现。

在实践中，最早将公司关系紧张状态作为对象进行治理的是英国和美国。早在20世纪50年代，由公司经理人员高薪、权力过大所导致的日益严重的损害股东权益现象引起公众的不满，以1991年一系列公司倒闭事件为导火索，英国的财务报告委员会、伦敦证券交易所等机构合作成立了世界上第一个公司治理委员会。1992年该委员会的《Cadbury报告》则标志着英国公司治理走向制度化。几乎以此同时，美国法律协会经过10年的认真研究，于1992年5月发表了题为《公司治理的原则：分析和建议》的报告。而2001年12月美国安然（Enron）公司的突然破产及其后相继暴露的诸多大公司在财务问题上弄虚作假的丑闻，则使全世界深切体会到公司关系的紧张状态。

综上，本书认为“corporate governance”在根本上应当被定义为一个体系：它不仅包括“公司治理结构”，而且更应当包括“公司治理问题”，就两者的关系而言，对“公司治理问题”的研究和定位远比“公司治理结构”来得重要——它奠基了公司治理的结构（体制或者模式），因此是公司治理的核心。

（二）“有机构无治理”：中国国有公司治理问题与治理措施的脱节

在经历了三十年高度集中的计划经济体制之后，股份公司随着改革开放在20世纪80年代再次登陆中国，并在其后十年借助国有企业公司制改革成为中国企业的主流形态。本书认为，在对中国公司关系的分析中，没有什么影响因素能够超过以公有制为主导、多种经济成分并存背景下的国有企业公司制改革。正是基于此，沿着国有企业和民营企业共存的发展路径，中国公司相应地被划分为国有公司和民营公司[33]，前者是当今中国大型股份公司的主体，而后者则是中、小公司的代名词。

就国有公司而言。在经济转型尚未完成的背景下，基于国有企业以及国有资产管理体制改革的需求被引进的股份公司制度，自其诞生之日就面临新旧体制的交错。面对数量依旧庞大的国有企业，国家期望借公司的产权关系完成对政府与国有企业之间关系的改造，最终在“两权分开”“政企分离”的国有资产监管环境中实现国有企业经营效益的提高。而在诸多实质性改革尚未进行，尤其是企业经营者任用体制尚未根本改变、国有股权行使缺乏监督、企业因市场化程度较低而缺乏外部竞争压力的情况下，国有公司内部机构的建立和完善成为政府（股东）工作的发力点——能否建立规范的公司机构制度被视为中国国有公司治理的关键。这可以从一个侧面解释，为什么中国的公司制度并不发达，但公司治理机构（结构）的概念却如此地深入人心。但令人遗憾的是，政府虽大力推进国有公司内部治理机构的建立健全，但我们看到的情形却是：改制后的国有公司“新三会”与“老三会”并存，“老三会”主宰着公司的运行，“新三会”成了摆设。

在制度设计层面上，按照公司法的作用机理，真正的“两权分离”和“政企分开”必须建立在国家股东承担剩余风险并由此提高对公司经营关切度的基础上，建立在国家能够如同私人股东那样行使股权的基础上，因此，所谓塑造合格股东就成为国有企业公司治理的核心问题，各级政府国资委（局）的建立及运作证明了这一点。但问题是，由于整个国有资产管理体制并没有完全按照公司法规则作出关键性的变革，以致目前为止，我们仍不能塑造出一个可以在公司法层面上被问责的国有股东。于是，国家（政府）虽身为股东，却只能继续生存在旧体制下的政企关系行为模式中，公司内部制衡并没有伴随“新三会”的建立而如期而至，最终，国有公司也不可能通过内部机构的建立获得全新的行为模式，国有公司的运营成本依旧无法降低，国家股东的权益——全体人民的利益——也就无法通过公司法得到保护。本书认为，这就是当下中国国有公司所面临的治理问题。

因此可以肯定，如果我们认为通过国有资产管理体制的进一步改革最终塑造出合格的国家股东是解决中国国有公司治理问题的关键，那么我们同时应当承认，在国家所有权基础上产生的国家股东及其权利行使问题远非建立“新三会”、引进独立董事等措施能够解决，甚至也不存在可供借鉴或引进的“先进”措施。在股权完全或者主要由国家持有的情况下，国家股东按照公司规则控制公司是一句空话，所有在公司法框架下建立的公司机构以及从域外借鉴而来的治理措施，在国有企业内部往往很难或者根本不能发挥作用。于是，如同我们所看到的那样，虽然国家股东与经营者之间的关系是典型的公司法内部制衡机制范畴的问题，但中国公司法在公司治理制度上与国外的“趋同”并没有解决中国国有公司的治理问题。

（三）国有股权行使和监管制度的公司治理价值

行文至此，本书的结论是，当下国有公司治理问题与治理措施的脱节凸显出国有股权行使与监管制度的公司治理价值。

尽管尚存不同看法，但首先应当肯定，公司法对股东权的保护迄今为止仍然被视为公司制度的关键。为了吸引投资，法律遵循公平原则，依公司财产的不同来源、根据利益和风险之间的关系区分股东和公司债权人，按照既有财产权保护规则向股东和公司债权人提供相应的保护。就股东与经营者的关系而言，立法者将公司法人的权利分为日常经营管理权和最终控制权，前者被授予以董事会为核心的经营管理阶层，后者则以股东会的方式配置给全体股东，股东以投资数额为基础平等享有表决权，在股份处分权的辅助下，实现对公司财产运作的最终控制。而日后投资人和经营者对这一制度安排的接受，表明公司立法成功完成了公司法人拟制的核心任务。

研究表明，随着公司制度的演进，现代公司股东权及其行使与公司治理具有密切联系。[34]（1）股东享有的与公司经营相关的权利虽然在分工日益精细的当代已经分别由不同机关行使，但基于对股东出资的保护，各国公司法中仍然保留一些由股东独享的权利，从而维持公司权利的平衡。[35]这些重要的权利包括股东对公司重大事项的决定权（通过表决权体现出来的集体决策机制）、股东获取公司信息的权利（知情权），近些年来在股东行动主义的影响下，股东的批评、建议也被视为其对管理层施加压力的重要手段。[36]（2）在公司治理失去效力或股东利益诉求难以得到满足时，股东可以通过诉讼方式解决纠纷（诉讼权），也可以通过“用脚投票”的方式离开公司，这在客观上构成对公司治理效果市场评价的重要内容。这提醒我们，即便是股份自由转让和诉讼这种只为股东权益保护而设计的制度，也具有对公司管理者的约束意义。基于上述，现代公司的股东早已不是单纯的公司利益分享者，更是公司治理参与者。而股东双重身份的存在表明，股东对公司而言不仅仅意味着资本的初始来源，同时也是公司中重要的制衡力量。而近年来公司契约理论在股东与利益相关者之间构建起沟通渠道，在强调公司社会责任的背景下，股东身份不仅意味着对公司的责任，由于决策权的行使对社会利益的影响，股东还必须承担起对利益相关者的责任。[37]所有这些，都在不断扩充股东身份的维度。

基于上述，股权并不简单意味着收益的获取，股权的全面行使也将意味着股东在公司经营管理中的地位以及权利的实现。当然，这也给股东带来了一系列相关的义务和责任：股东不能简单地只关注所投入的资产的增值与否，而应当认真地对待股权的行使，积极地参与到公司治理之中。这一结论对国有股权意义重大：（1）与一般股权投资不同，基于公共目的，国有股权往往在公司中占控制地位，从公司治理理论的角度，国有股东与公司经营者之间利益冲突无疑是国有公司面临的最主要问题。在这个意义上，国有股权的行使无疑对建立健全经营管理层约束与激励机制、对国家以及全民利益的维护具有重要意义。（2）基于股权主体的特殊性，在国家（政府）能够像一个真正股东那样理性行使股权之前，我们还不能说国有公司建立了良好的治理结构，在这个层面上，国有股权行使和监管制度的研究与实践就成为解决当下国有公司“有机构无治理”问题的一个关键。