第二节　平衡论与失衡论

美国法学家卓尔·萨马哈指出，一件案件中往往涉及多项法律价值，它们常常处于冲突之中。他特别指出：刑事诉讼程序是按照平衡相互冲突的利益的中心议题而组织的，平衡乃刑事诉讼程序的核心问题。詹姆斯·麦迪逊在《联邦党人文集》中清楚地表达了在宪政民主的国家刑事诉讼法的基本特征就是平衡，主要是国家权力与个人隐私、自由和财产之间的平衡。

德国法学家罗科信持有同样看法。他认为：

刑事诉讼的目的可说是有其整体性的设计：亦即对有罪的被告应使受有罪的判决，对无辜者应加以保护，防止有危司法合法性之独裁行为及关于判决之法律稳定性等等所有这些对成为一个法治国家有重要影响的公共事务，均应受到同等的重视。这些要求事项的同时实现及在面临冲突时的权衡，此即展现了此法领域之吸引人处及其困难所在。因此基于上述之考量，刑事诉讼无法像一束箭，可直中目标；相反地，它需要时间，以对相反性质的目的加以深思熟虑的权衡，并且其自始即赋予了辩论性的架构，使得不同的观点及各项可能的状况均能被顾及。[58]

罗科信在此表达的是使不同观点及各项可能状况均能被顾及的权衡观点。

刑事诉讼诸价值之间常常发生冲突，特别是秩序与个人自由——在刑事诉讼中体现为实体正义与程序正义——之间存在的冲突颇为显著：

理想的司法状态是程序正义与实体正义同时获得实现，在大多数情况下，确是如此。一般地说，程序正义是实体正义的保障，但程序正义并不是实现实体正义的充分条件，即通过它不能必然实现实体正义的结果。不过，如果离开程序正义，往往使程序正义和实体正义两败俱伤。因此，在两者存在冲突时需要司法人员根据法律的强制性规范进行取舍，或者根据法律授予的自由裁量权并综合两方面因素进行权衡然后决定取舍。在刑事诉讼领域，为达目的不择手段的马基雅维里式的信条已遭摈弃，正当程序的理念产生了前所未有的影响力，手段的正当性得到极大尊重。在刑事诉讼中，多数案件能够通过正当程序达到实质真实发现的目的，从而实现正当程序与实质真实发现的统一，使刑事诉讼本身迹近理想状态；但也有不少案件，正当程序与实质真实发现之间存在矛盾，形成鱼与熊掌不可兼得的局面，这就需要在两者间进行权衡和作出选择。

正当程序乃为保护个人自由而设，实质真实为发现犯罪、适用国家权力、维护社会秩序之追求。正当程序与实质真实之间的矛盾，实际上是自由与秩序、国家权力之间的矛盾。自由与秩序应维持一种平衡，自由并非漫无限制，须有一定界限，拉斯基云：

盖今日之社会，非一单纯之社会，众人芸芸，各有其不同之欲望，故势必有矛盾冲突；有矛盾冲突，故势必出于共守之规律与禁条。既订立规律矣，自由之范围，势不能不受限制。故自由之限制，亦为社会福利所不可少。我人之责职，即在求人民自由与政府权力之均衡，厘定人民所需之自由，界域若何，始当于理；政府权力，限度若何，始不为个人人格舒展之贼害。[59]

拉斯基警告说：“任何国家，若执政者之权力过大，则被治者必无自由。”[60]

注重自由的选择者更倾向于维护法律的正当程序，阿克顿云：“权威和秩序只是维护人类眼前的现时利益——自由则是要维护人类永恒的精神利益。”[61]尊重自由就要维护正当程序，卓尔·萨马哈指出：

刑事诉讼程序是按照在相互冲突的价值间保持平衡的中心主题而建构的。首先，刑事诉讼法在特定案件中取得正确结果所包含的利益和与之相对的在所有案件中保持程序公正所包含的利益取得平衡。平衡结果与过程就是目的调整手段的永远（timeless puzzle）困惑的例子。在刑事程序中，目的是承办的案件的正确结果，手段是取得结果所依赖的程序。刑事诉讼法认识到取得正确结果的重要性，那就是使无辜者自由，使有罪者受罚；但刑事诉讼法也抬高了按照公平程序实施法律的价值。换句话说，在刑事诉讼法中，目的并不能总是使手段正当化。实际上，当被迫进行选择时，我们的宪法制度要求公平程序的手段必须优先于取得正确结果这一目的。易言之，人人得享公平程序比以不公平程序定一个即使是有罪的人更为重要。[62]

就我国来说，长期以来偏重客观真实发现而忽视程序合法，特别是在刑事诉讼中，在法律的诸项价值中偏重于秩序与效率，对于个人自由、公平的保障十分薄弱，需要加以纠偏，方法是在刑事诉讼中切实加强对犯罪嫌疑人和被告人的权利保障，防止以不正当手段实现维护秩序和惩罚犯罪的目的。在立法和司法中，可以采取绝对主义和相对主义相结合的办法加以解决，赋予犯罪嫌疑人、被告人不被强迫自证其罪的特权，确立自白法则，对于长期以来严重存在的以暴力、胁迫、利诱、欺骗等非法的方法获取言词证据（甚至包括由此类证据引出的“毒树之果”）无条件加以排除。对于以非法手段获取的其他证据，是否排除，应付诸法官的自由裁量，由法官根据案件性质、取证行为的严重程度和该证据在确认案件事实方面具有的意义进行综合判断，经权衡后决定是否予以取舍，并在判决书中对这种取舍作出说明。

对各种价值采取的平衡论观点，就是主张通过正当程序发现案件真实，把程序公正与实体公正结合起来，使两者保持平衡，其他价值也应尽可能达成类似平衡。此种平衡乃是一种总体平衡，就个案来说，不是所有案件都能做到达成案件包含的各种价值之平衡，一些价值在不同案件中有得有失，不能兼顾这些价值，使之共同得到维护，平衡论的目标设定在立法与司法的总体平衡，个体的失衡（是常见的，一案顾此失彼，另一案可能反之——顾彼失此）最终汇合成为群体的平衡，亦即从案件总体言之，各种价值的维护存在大体上的平衡。

平衡论有自己的反对者，那就是失衡论。失衡论的主张者认为应当确立某一特定的价值的领先地位，将该价值凌驾于其他价值之上，凡其他价值与该价值发生冲突，无条件舍弃其他价值。这种被绝对化的价值，过去是实质正义（拥护者通过制度安排达到此效果，未必亮出旗号），现在是程序正义（拥护者决不掩饰，旗号鲜明）。有学者主张在纠正“重实体轻程序”时应“矫枉过正”，即使注意到西方国家在惩罚犯罪与保障人权方面进行调整，仍然主张在保障人权方面狂飙激进，不惜牺牲发现案件实质真实，即使重蹈覆辙、在所不惜。