第三节　刑事诉讼的本质

诉讼作为一种机制，乃是公力救济之一种。“公力救济”一词（public-protection；public justice）与“自力救济”相对称，含义是“权利被侵害时依国家权力以救济保护之方法也”[30]。卜思天·M.儒攀基奇曾指出：

所有国家无一例外都是社会权力的垄断者，其首要行为都是禁止人们实施自力救济。从起源上讲，法律仅是一种冲突解决的替代措施，它对于任何一个已明令禁止其成员以直接诉诸武力作为冲突解决之自然方法的社会而言，都是必不可少的。不过，一旦法律诉讼作为一种冲突解决的人为替代措施得以正式确立，那么，与原先那种以一方凭武力战胜另一方作为自然结果之冲突解决方法相比，冲突的解决反而变得复杂了。因此，如果以人为的逻辑的力量（即法律诉讼中逻辑的强制力）取代自然的力量的逻辑（比如战争），那么，原先解决冲突的简单的武力比试方法（如战争、内战、暴力斗争等）便分解成两个方面，即首先是解决冲突的诉讼程序（程序法），其次是解决冲突的实体标准（实体法）。[31]

诉讼是国家专设的裁判机关对于产生了纠纷的一定社会关系以法律授予的权限加以调整，避免因私人报复而生冤冤相报之残酷、混乱之局面。英国人G.D.詹姆斯云：

除非受到某种程度的限制，绝大多数的行为都受私利驱使，他们将会追逐自己的目的，需要时牺牲他人也在所不惜。结果可能是，那些最擅长行使武力的人将欺凌弱者，而富人或靠某些手段致富的人将压迫穷人。因此，任何国家的基本职能都是用司法手段来控制人们，抑强保弱，限富护贫。[32]

从这个意义上说，诉讼机制的产生是解决纠纷的理性化的产物，诉讼体现了实践的理性。而且，“如欲得处于激愤中的正寻求其争端的解决方法的双方当事人的信任，程序法准则也必须合乎理性。”[33]罗素曾如此诠释理性，云：

理性的定义包含两个方面，即理论的和实践的：什么是一个合乎理性的意见？什么是一个合乎理性的行为？实用主义强调意见的非理性，心理分析学派强调的是行为的非理性。受这两派学说的影响，许多人认为世界上不存在人们向往的理性，使得人们的意见和行为在它面前趋于一致。由此引起的结果似乎是，如果你和我各持己见，用不着诉诸争辩，也用不着去找一个公正的局外人裁决，唯一可做的就是按照我们的财力和武力强弱，用辞藻、用广告或用战争等手段来决一胜负。我相信这样一种看法是十分危险的，而且最终将危及文明。[34]

国家的理性之一，是将刑罚权收归国家加以垄断，即“刑罚之权力，唯国家方得行使之”[35]。从而结束“人对人是狼”的局面。有学者指出：“在过去，当这种纠纷发生时，受害者是通过自力救济加以解决。然而，这种自力救济仅仅对强者有利，而并不能成为对权利者的救济。”[36]在西方社会，当诉讼机制尚未娩出之时，对于侵害行为的合乎理性的对抗就是以血还血、以牙还牙，这是获得心理补偿和防止重复侵害或者加害升级的有效方法。但同态复仇、血亲复仇的解决社会纠纷的方法所付出的代价是惊人的，在解决纠纷方面的成效是有限的，复仇的结果往往是仇怨更深，社会变得更加不安全。“报复在最初采‘族斗’（‘blood-feud’）方式，继则采以金钱赔偿损害的比较温和的方式。这是对纯私人损害的补救办法。不过，此时并无令犯罪人交付‘赔偿’（‘wer’）与令被害人接受‘赔偿’的执行机关。”至于同一族群内的犯罪，若罪行极其严重，为社会之道德观念所不容，则将其驱逐出社会，这是极为严厉的惩罚，用于不能用金钱赎买的“不可赎”罪。随时间推移，君主出面帮助家族，强迫报复者接受赔偿并强迫犯罪者交付赔偿。君主还出面惩罚不可赎免的严重罪行，这些罪行被认为同时侵犯的君主自身的利益。随后出现“君主治安”（King's peace）的观念，“凡对于秩序有侵害及施用暴力的任何罪过，皆认为已侵犯到君主所不能漠视的治安”。将惩治犯罪的职能归属于国家的做法也就呼之欲出了。但在欧洲，国家完全掌控刑罚权直到19世纪方告完成。诉讼机制是以国家掌控刑罚权并由国家机关行使司法权来实现的。“一个文明国家而没有司法机关，那简直是不可思议的。如果没有立法机关，法院尚可适用出自其他来源的规则，例如法院自身的判例和风俗习惯等等，古代有许多国家其实就是如此的；但如没有法院，我们就无从想象有何种可以圆满代替的机关。”[37]

国家垄断了刑罚权，就要担负起相应的义务。正如罗科信所言，国家因拥有此独占的刑罚权，禁止私仇私了，也因此负担了三项任务，一是承担保护国民的义务，二是设立国家对违法者进行侦查及审判之法令，三是经由诉讼之终结确定来实现法和平。[38]

诉讼取代私人、家族复仇而成为对抗犯罪的机制，是更具理性的选择，使理性地解决犯罪这一极端社会纠纷的状态得以实行。这种理性是一种实践理性，“实践方面的理性可以定义为，时刻铭记我们所有相关的欲望，而不只是某种在某一时刻表现的最强烈的欲望。”[39]当犯罪行为侵害了一个人或一群人时，起初他或者他们最强烈的欲望往往是恨不得手刃罪犯，自行、立即实现正义，但当冷静下来的时候，他或者他们才会想到除了惩罚犯罪这一欲望外，寻求稳定的生存环境和良好的法律秩序并避免法律对私刑行为者的惩罚同样是他或者他们的欲望，因此选择诉讼无疑是理性选择的结果，公力救济的途径永远保持畅通，将是这种选择的理性立于不败之地的关键。

我们可以将诉讼粗略划分为两种类型：一是国家专设的裁决机关不待纠纷中的一方提起诉讼而主动加以干预，此种诉讼与行政活动界限不甚清晰，司法权表现出积极特征；二是国家专设的裁决机关对政府与个人、个人与个人、个人与社会团体及其他类似组织、社会团体及其他类似组织与政府之间的纠纷，因任何一方提起诉讼而进行的一种独立的和中立的裁判。一般认为，后者体现了现代诉讼的司法性质，司法权表现出消极特性。

在我国，刑事诉讼来源于军事征讨，刑起源于兵乃为通说，即“黄帝以兵定天下，此刑之大者。陶唐以前，未闻其制”。通行的说法是，“圣人因天讨而作五刑：大刑用甲兵，次用斧钺，中刑用刀锯，次且钻凿，薄刑用鞭扑。大者陈诸原野，小者致之市朝。”[40]治家之用鞭扑、治国之用刑罚、对敌国外患之用征伐，多多少少都带有刑罚的意味，故而古人云：“鞭扑无弛于家，刑罚无废于国，征伐无偃于天下；但用之有本末，行之有次第尔。”[41]由此可见，由兵而引出刑，运用刑罚处罚罪犯（战争中敌对的一方成员也是一种罪犯）乃是司法最初的形态，故而刑事诉讼可以说是最早的诉讼类型。“因天讨而作五刑”的说法表明我国古代刑罚权源于天授的观念，“古时之观念，以为刑罚权之根据实出于天，某所谓天者，包涵日月星辰，掩覆山川丘陵，代表支配全宇宙，握有生杀予夺之大权。而道破刑罚权出于天者，为尧舜时之法官皋陶氏。其言曰：‘天讨有罪，五刑五用哉。’（尚书·皋陶谟）盖谓天意在民心，民心知之，天所以为知也。天依人民之视听为视听，并依人民之向背为向背，人民以为可赏天赏之，人民以为可罚天罚之。质言之，多数人民之所赏罚，即天之所赏罚也。天不能行赏罚而寄之于人。故曰：‘天工人其代之。’（尚书·皋陶谟）是以处罚犯罪，实代天行刑。”[42]

兵刑同源也塑造了中国刑事诉讼的基本性格：刑事诉讼重在国家权力的镇压功能，司法机关主动发挥这样的功能；在长期的诉讼历程中，国家司法机关实际扮演着一方“当事人”角色，整个诉讼呈现镇压者与被镇压者、惩罚者与被惩罚者、讯问者与被讯问者的纠问制结构；被指控者是被动的被讯问、被惩罚、被镇压者，自无诉讼主体地位，亦无诉讼权利可言，实因其诉讼地位的设定先天不足。这种诉讼原初观念，与现代诉讼法官坚守中立裁判立场大异其趣。

在有些国家，情形并非如此，从诉讼产生的历程看，先有民事诉讼，刑事诉讼乃由民事诉讼脱胎而来，有学者云：“在历史上，刑事程序是从民事程序演化而来的……在历史上以致在当今，犯罪是邪恶与侵权行为的混血儿。从而，刑事程序便是民事程序的变异。”[43]在这个过程中，刑事诉讼与民事诉讼一样不过是纠纷解决机制，故而较易形成法官超然，于双方争议之上进行中立裁判、双方诉讼地位平等且诉讼权利对等的诉讼构造，因诉讼制度形成伊始就非为国家机关行使镇压权而设之故也。

刑事诉讼是以国家的刑罚权为前提的，没有国家刑罚权则刑事诉讼就失去了立身之本。国家的刑罚权是国家为遏止犯罪而对实施犯罪行为的人适用刑罚手段加以惩罚的权力。盖刑事诉讼的内容在于确定在具体案件中国家刑罚权的存在与否及其可以适用的范围，无刑罚权则刑事诉讼云乎哉。在具体刑事案件中，国家刑罚权的存在以有犯罪行为发生且犯罪人构成犯罪并应当追究刑事责任为条件。苟无犯罪，则国家刑罚权何以适用？无犯罪则刑措不用，正是我国古人追求的理想的社会治理状态。