三、破产程序概述

以下先以我国、德国与美国的破产法为例，简要介绍破产的基本程序，以便让读者对这套复杂制度形成总览的认识。

（一）我国破产程序概览

我国《企业破产法》在结构上主要借鉴了美国《破产法》与欧洲大陆如德国的《破产法》，其基本程序如下：

1．在利害关系人（债务人、债权人、清算责任人）提出破产申请后，法院将进行审查，经审查，认为该申请符合开始破产程序的条件，则裁定受理破产申请。此时，破产程序正式开始（第10条）。在受理的同时，通常法院将指定破产管理人，以取代债务人企业的管理者控制企业（第13条）。被指定的破产管理人可以是清算组，也可以是律师事务所、会计师事务所、破产管理人事务所，或者是具有执业资格的自然人。破产管理人有如下职权：收取债权、清偿必要的债务、决定继续或拒绝履行双务合同和行使破产撤销权等。

2．自法院裁定受理之日起，破产程序开始对债权人和债务人发生诉讼中止、财产保全等法律效果（第15—20条），直至管理人接管债务人的财产、法院宣告债务人破产（清算程序）或裁定批准破产重整计划（重整程序）。

3．和下述德国《破产法》中规定的先统一开始破产程序然后再选择清算或重整不同，我国《企业破产法》在当事人提出申请时即区分重整、清算与和解三种程序。在债权人提出清算申请的情况下，在法院作出破产宣告以前，经债务人或者债务人股东的申请，经法院裁定许可，有关的程序还可以转为重整程序，或者，在各方达成一致时，转为和解程序（第70条第2款，第95条第1款）。

4．在清算、重整与和解三种程序中，我国立法者对破产重整寄予厚望，（紧接总则部分）将其规定于《企业破产法》第8章。债务人或管理人可以在法院裁定债务重整之日起6个月（必要时可以延长3个月）内提出破产重整计划（第79条）。法院在收到重整计划后，应（责令破产管理人）组织债权人会议表决。若获通过，则该计划对所有债权人——无论是否参加表决——都具有拘束力（第92条）。

5．和下述德国、美国破产实践类似，实践中，我国大部分的企业破产仍以清算程序为主。因此，虽然现行法在排列顺序上将清算程序规定在重整程序之后（第9章），但是这并不能改变清算程序在整个破产程序中更基础、更关键的地位。清算程序自法院作出破产宣告之日起正式开始（第107条）。在破产宣告后，有关财产将由破产管理人根据债权人会议通过的方案，以拍卖或变卖的形式变价（若是担保物，亦可交由担保物权人自行变现并从中受偿）。变价完成后，所得款项首先用来清偿破产费用和共益债权（第41、42条），剩余部分按第113条的顺序分配。

（二）美国与德国破产程序概览

1．德国《破产法》

[比较]　根据德国1994年修改、1999年生效的《破产法》（Insolvenzordnung^[9]），破产程序因债务人或债权人申请而启动。破产法院在接到申请后审查两项内容：其一，是否具有破产程序开始的前提即是否具有破产开始的原因（第16条以下）；其二，是否有足以支付破产费用的破产财产（第26条）。在这个阶段，破产法院可根据情况采取保全措施（Sicherungsmaßnahmen），尤其是可以指定临时破产管理人，并发出一般转让禁止令。如果法院经过审查认为具有破产开始的原因，则将作出破产开始裁定，破产程序正式开始（第27条）。在该裁定中，破产法院应任命破产管理人，确定报告日（Berichtstermin）和审查日（Prüfungstermin）。报告日即召开第一次破产债权人大会之日，在该会议上，破产债权人应当参斟破产管理人所提出的报告，对破产程序的未来发展（破产清算或重整）作出决议（若选择重整，同时将决定是否委托破产管理人提出破产计划）。审查日的主要工作是确定债权人、债权的数额以及债权的清偿顺序。

根据德国《破产法》第80条，破产开始裁定一经作出，则对债务人财产的全部管理与支配权便都转移给破产管理人。破产管理人应接管破产财产，并自接管之日起，对是否继续进行未决诉讼（第85条以下）及是否继续履行尚未履行的双务合同（第103条以下）等事项作出决定。此外，破产管理人还可以提起破产撤销诉讼，追回从债务人手中非法流走的（本应由破产债权人平等受偿的）财产。如果破产债权人大会在报告日作出了破产清算的决定，则破产管理人应随即展开破产变现的工作（第159条）如收取债权，变卖剩余财产（包括附有别除权的财产）等。

在最后分配破产财产前，必须确认有权获得清偿的债权人及债权数额，具体的确认程序（Feststellungsverfahren）规范规定于第174条以下。想获得分配的债权人应到破产管理人处申报债权，后者将有关债权数额填入债权登记表（第174条第1款第1句）。破产管理人并不审查债权人申报的债权是否真实有效。如果申报的债权在审查日债权人大会上没有受到异议，则被视为确认，破产法院即可将其正式登记，该债权人也因此获得强制执行名义（der vollstreckbare Titel）（第178条）。相反，若破产管理人或其他债权人对有关申报提出异议，则异议人应与申报人通过普通诉讼程序解决争议（第179条）。有关裁决的效力及于破产管理人和其他所有债权人（第183条）。

确认程序完成后，接下来是财产分配程序（第187条以下）。德国《破产法》采取货币分配原则（第45条）。因此，破产财产在分配前，应当先予变现（Verwertung）。德国法上的变现形式有三种：其一是财产清算（Liquidation），即将财产通过市场方式变现，并将所得分配给债权人；其二是重整（Sanierung），即通过结构调整、追加投资等方式使破产企业获得新生，并以企业的未来盈利偿还（通常是部分）债务（也正是基于这样的原因，德国法上的重整被称作是“投资性变现”（die investive Verwertung^[10]）；其三，是转让型重整（die übertragende Sanierung），即将有继续生存可能的企业转让给新的所有者，将所得分配给债权人，有人又将其称为“重整性清算”（die sanierende Liquidation^[11]）。

破产财产的分配通常只能让债权人按比例地实现其债权。非自然人债务人在破产程序终结后将被注销，从而终止法律意义上的人格，剩余的未清偿的债权也就失去了对象。自然人则不同，破产程序的终结并不消灭其人格，也就不意味着债务的自动免除。如果债务人想彻底摆脱债务困扰，则其最迟应当在报告日提出“剩余债务免除”（Restschuldbefreiung）申请（第287条），破产法院通过剩余债务免除程序在程序终止日对此做出决定。如果法院做出了免除剩余债务的决定，则须对债务人开始为期3—5年的考察，在此期间内，债务人应当进行工作，并将其所得中可以强制执行的部分（即扣除必要的生活费用）交由破产受托人（Treuhänder）保管。若债务人在考察期内按要求履行了这些义务，则免除其剩余债务（第300条），免除不仅对已申报债权的全部债权人有效，也及于未申报的债权（第301条第1款）。

在所有的破产财产分配完毕后，则确定程序终止日（Schlusstermin）（第197条），之后，法院裁定程序终结（第200条）。

2．美国《破产法》

美国《破产法》一共分为9章，分别是第1、3、5、7、9、11、12、13、15章。其中第1、3、5章是总则性规则，后面诸章分别规定了具体的破产清算和重整程序，第15章规定了破产的国际私法规则。^[12]该法被汇编在“美国法典”第11编（Title 11 of the United States Code）。

在美国，破产案件受行政和司法两个层面的引导和监督。当代美国的破产法官在编制上隶属于联邦地区法院，不过，尽管多次争取，尽管其事实上的地位很高，到目前为止，破产法官仍不具有美国“宪法第3条法官”（Article III Judges）身份，其任职并非终身，豁免权等也与“宪法第3条法官”有所差异。这和美国破产法官的发展历史密切相连，实际上，在1972年以前，美国主持破产案件审理的人不被称作“法官”（judge），而只是由地区法院（district court）指定的“破产执行人”（bankruptcy referee），其地位相当于执行官或县治安官（U.S. Magistrate）。在1970年代，美国开始逐步设立独立的破产法院，这些“破产执行人”在名称上也改为“法官”，经过一番周折，现在这些“法官”需要由上诉法院任命，其薪酬略低于地区法院的法官。

联邦破产托管人（United States Trustee）负责对破产案件的监督和管理，其作用主要在于保护普通债权人的利益。值得注意的是，这里的联邦破产托管人和具体破产案件中的破产管理人（trustee）是不同的。前者是政府部门，负责指定破产管理人和一般性地监督破产案件，后者是在破产案件中具体处理破产管理事务的管理人。例如，在第7章破产清算程序中，法院裁定破产开始后（以发出破产救济令为标志），联邦托管人应及时从（私人）破产管理人名册（panel of private trustee）中指定一个非利害相关人担任临时破产管理人。若债权人会议召开后无法选出新的破产管理人，则该临时破产管理人直接转为正式破产管理人。

美国《破产法》上的程序主要分为清算和重整两类。清算程序被规定在第7章中。重整程序被规定在第11章（企业重整）和第13章（个人重整）中。第7章的适用范围很广，几乎所有类型的债务人，包括自然人、合伙和公司，无论是否从事商事经营，都可以申请或“被”申请适用该章的清算程序。当然，实践中申请适用第7章破产（Chapter 7 bankruptcy）的主要是自然人（消费者），尤其是那些在申请破产时不从事商业经营活动的自然人，因为他们可以通过申请第7章破产而获得全面的破产剩余债务免除（discharge）。^[13]

在第7章破产清算程序中，债务人应将其全部非豁免财产交由破产管理人管理。^[14]破产管理人在第7章破产程序中的主要职责有三：收集债务人财产、变现和分配。就收集债务人财产而言，破产管理人必须首先了解关于债务人财产的信息。其主要渠道是债务人在提出破产申请时根据第521条提供的财产目录以及债权人大会上对债务人财产情况的质询（根据第343条的规定，债务人必须参加债权人会议，并在宣誓后接受询问）。在第7章破产清算程序中，对债权人的清偿都是以金钱（而不是实物）的方式实施的，这要求破产管理人首先进行变现，然后对变现所得进行分配。大体的分配顺序是：担保债权人首先就其破产债权对担保物的变现所得优先受偿。^[15]对其余的变现所得，破产管理人应按特定顺序先将其分配给享有优先权的债权人，若还有剩余，再平均分配给其余普通债权人（第726条）。若普通债权人的债权及其债权的法定利息全部得到了清偿，则剩余财产由债务人取得。在清算过程中，若担保债权人的债权高于担保物的价值，则破产管理人可以“放弃”（abandon）有关担保物，将其交还给债务人而不必自己变现，担保债权人可以直接对该担保物进行强制执行。实践中，在大部分的第7章破产程序中，破产财产价值都不足以支付破产费用，更谈不上清偿普通债权人的债权。鉴于此，在这些案件中，破产管理人的主要工作就是核实担保权是否有效，检查自然人债务人的财产“豁免”（exemption）请求是否应予支持。在自然人破产中，第7章破产的一项重要效果是剩余债务免除。如果债务人被法院允许免除剩余债务（第727条），则破产程序终结即发生债权之消灭。通常而言，第7章破产将在破产程序开始后的3到6个月内结束。

第11章破产程序主要适用于从事商事经营的企业或那些为逃避不动产被强制执行的个人，虽然该章本身并没有对申请人的资格作任何限制。^[16]在第11章破产制度中，债务人通常会作为“自我管理人”（debtor in possession），在破产程序过程中，以及如果重整成功，在破产程序之后继续经营和管理企业。第11章破产程序开始后，债务人即取得120天的“重整保护期”：债务人或破产管理人有权在这个时间内继续原有的经营和管理，直到提出重整计划。对于大多数重整的小企业而言，120天足够其提出一份可行的破产重整计划。在情况复杂（尤其在债务人是大型企业）时，该期限可被延长到18—20个月（第1121条）。重整计划的基本内容是提议延长债务履行期限和削减债权。实践中，企业的重整通常需要注入新的资金，这些资金通常来自于债务人的股东、第三人的借贷或企业部分资产的出售所得。债务人提出重整计划后，法院将进行初步的审查，若认为合适，可提交债权人分组表决。若有关的破产计划“公平而妥当”（fair and equitable），并且符合债务人的“最佳利益”（best interest），法院可以在某一组债权人拒绝通过计划时“强行批准”（cram down）有关计划。

和第7章、第11章的破产内容相关，美国《破产法》中还规定了第13章破产程序。该章的中心内容是让债务人在法院的保护之下免受债权人（讨债）的干扰，以未来收入清偿债务。这一章的破产程序可分为四个阶段：第一，债务人（通常是个人）提出破产申请。第13章属于所谓的“自愿破产”程序，因此只有债务人可以提出申请（第1321条）。另外，欲申请第13章破产，债务人还需符合一定的条件，如有稳定的收入，如债务数额与收入满足特定的比例要求等。第二，债务人提交债务重整计划。和第11章重整计划类似，该计划并不需要对债权人承诺全额清偿，可延迟清偿或削减债务。第三，破产法院审查并决定是否批准有关重整计划。注意，与第11章破产不同，在第13章破产中，债权人并不对该章中的方案实施表决。第四，执行重整计划。

在美国《破产法》中，与其他各章相比，第9章（市政破产）和第12章（针对农民和渔民的债务调整程序）应用较少。