第四章　破产原因与破产申请

一、破产开始的基本理论

像生老病死为人之常情一样，企业也没有例外地要面临荣衰转变。导致这种转变的（当然，对多数生物体而言，由生而死是不可逆转的过程；而对于企业，荣与衰可能交错出现，若管理良好，并非不存在永久存续的可能），除了所有者、经营者的主观因素外，也有客观因素。

主观因素，主要指企业所有者与管理者的懈怠（包括因懈怠导致的误判）与机会主义行为。法律对此的回应是：（1）对于所有者，事先（即陷入破产前）强调对其个人财产权的全面保护，强调组织法上的“资本多数决”，以此激励其充分地维护与实现其权利，尽量避免将企业引入破产的境地；事后（即企业破产后）则剥夺其股权，使其丧失在企业中的所有者权益。（2）对于管理者，除了通过企业组织法上勤勉义务与忠实义务的规则、与其付出相适应的薪酬回报规则，事先地（ex ante）促使其努力为所有者的利益行事外，作为“威慑”，企业的管理层还必须要面对破产法所规定的、企业破产后直接及于其个人的各种可能的不利后果。

[提示]　在其他国家的经验研究中，企业破产清算后，100%的董事和CEO将会失去（在原企业的）工作；（在某些统计样本中）企业重整后，54%的董事和52%的CEO将会失去其工作，或可作为例证。^[1]

客观因素，主要指企业难以预测、不能直接控制的外部原因，主要包括以下几个方面：

（1）产业周期：社会经济的发展脚步是永不停歇的，因此，产业大都存在着周期，若不及时调整，企业将与产业整体的发展捆绑在一起，随着产业的衰落而萧条、破产。

（2）法律、政策调整：法律、政策直接影响企业的经营成本与发展方向。例如，在经济欠发达时期，为了鼓励经济的发展，国家常倾向于扶持能提供较多的财政收入和就业机会的企业。但随着社会的发展与观念的转变，国家会越来越侧重于环境与知识产权的保护，从而迫使企业将这方面的成本内在化（internalization），如果企业不能较好地适应这种变化，便可能面临破产的危险。

[提示]　在我国，法律、政策调整对企业的影响尤其大。以钢铁行业为例，2002年，全国钢铁行业的投资总额为710亿元，比上年增长45.9%；2003年，这一数字变为1329亿元，96%。于是，2003年底，国务院下发了《国务院办公厅转发发改委等部门关于制止钢铁电解铝水泥行业盲目投资若干意见的通知》（[2003]103号文），要求各地运用多种手段，迅速遏制盲目投资、低水平重复建设的势头……^[2]

（3）技术革命：技术进步是企业创新的重要体现，常可改变整个产业的运作模式。实践中有的技术进步是在企业的框架下完成的，但也有的技术进步源自国家、非营利的科研机构等，非企业所能直接控制。

（4）经济周期：在景气指数高的经济扩张期，市场趋于乐观，企业发展迅速，而在经济衰退期，企业与消费者都倾向于“节衣缩食”，一部分企业便将面临更为困难的经营环境。当然，从统计研究上看，经济周期的谷底与破产浪潮的波峰并不完全重合。后者仍有一定的滞后性。

此外，管理革新、政治变动甚至自然灾害，也都可能是导致企业破产的原因。总之，现代市场经济环境下，企业都面临着激烈的市场竞争，市场准入门槛越低，竞争的激烈程度就越高，而竞争的本质就是优胜劣汰。其中，“汰”就意味着企业可能要以破产的形式退出市场。^[3]

[引申]　就具体形式而言，企业走向破产的过程与企业规模、发展模式、经营管理体制等密切相关。以传统的大型制造业企业为例，其破产是一个长期、缓慢的螺旋式下降（downward spiral）的过程。有学者将此类企业的破产分为四个阶段^[4]：

阶段一：破产程序开始前五年之外。在这个阶段，企业每年仍有盈利，但利润率呈现负增长，每年的利润总额则下降。在企业治理方面，管理层的治理僵化，维持现状，裹足不前。

阶段二：企业破产前三至五年。在这个阶段，企业每年的利润基本为零，负债开始增加，管理层治理僵化的状况日益明显。

阶段三：破产开始前一至三年。在这个阶段，企业为零利润，并且过度负债。在企业管理方面，管理层为了自保，开始背离股东的利益，导致“委托—代理”成本显著上升。

阶段四：企业进入开始破产程序的临界期。在这一阶段，企业事实上陷入难以自救的困境，处于破产清算或破产重整的边缘。

[引申]　与大企业破产不同的是，小企业的破产，常是短时间内发生、发展和完成的事件。如企业的经营常悬于个别项目，在有关项目因某种原因失败时，企业也即陷入困境。在这个意义上，企业的破产还债率低，甚至企业常常陷入因破产财产不足以清偿破产费用而不能开始破产程序的境地，这并不能归咎于破产制度不完善或公司法上的债权人保护制度不完善，而是这类企业的债权人不得不接受的市场风险。

综上所述，破产开始原因制度的设计，应当着眼于尽早开始破产程序，在企业危机初露端倪时便着手干涉，以避免企业财产在左右腾挪的挣扎中遭受更大的损失。