对控方言词证据的质证

陈瑞华　　　　在讨论了法庭调查和法庭辩论的关系之后，我们下面可依次探讨这样几个话题：第一，如何对控方证据进行质证和反驳？第二，如何在法庭上出示本方证据，尤其是物证和书证？如果辩护方在开庭前也能搜集到相关证人的证言，如何能够说服法庭接纳辩护方制作的书面证言？如果能让证人出庭作证，又如何让本方证人在法庭上有效地展示他所了解的案件情况？庭审前是否应该做一些必要的准备？如何预防公诉方对本方证人可能进行的各种盘问？如何应对针对本方证人采取的庭后单方面的调查活动？我们首先谈谈如何对公诉方证据进行质证。

田文昌　　　　对控方证言的质证，一般情况下包括两种方式：一种方式是从证据“三性”的角度对证人证言提出质疑，指出其中的问题所在；另一种方式，是用相反的证据对控方证言提出质疑，这又可细分为三种情况：

一是在同一份证言自身当中寻找问题。因为实践中，控方往往把一份证言分成不同的部分，只宣读对被告人不利的内容，而对有利于被告的内容则不予宣读。在这种情况下，律师可以把控方未宣读的有利于被告的证言内容宣读出来。

还有一种情况，在两份证言或者两份以上的证言中寻找矛盾之处。因为在多份证言中，控方通常只宣读不利于被告的某一份证言，而对有利被告的部分却不予出示，我们也可以用另一份有利被告的证言内容来进行反驳，提出质疑。

第三种情况，就是用相关联的其他证据反驳控方证言。但是，实践中有些法庭却只让辩护人提出质疑的意见，却不让辩护人宣读具体的证言内容，我认为这种做法是不妥当的，因为这样做将会错过反驳和质证的最佳时机。面对实际情况，作为辩护律师要有两手准备，既要积极争取当场宣读的机会，也要准备好仅仅提出质疑的意见和理由，等待辩方举证时再提出反证。

陈瑞华　　　　您说的这些情况都是在证人不出庭的情况针对证言笔录的质证，那在证人出庭的情况下，又该如何直接面对证人进行质证呢？

田文昌　　　　如果证人出庭，当庭询问应该步步紧逼，抓住破绽，指出证言的瑕疵，揭露其证言的虚假性。比如之前我曾提过的那起贪污案，我在阅卷中发现，作为证人的出纳员最后一次取钱的时间是在被告人被逮捕之后，证人出庭时我就问她：“笔录里记载的取钱时间肯定没错吗？”证人当庭回答：“没错。”我又问：“那你把钱送到哪了？”证人回答：“送到他家里了。”我马上追问：“他家住在哪里？是原来的家里还是在看守所里？你难道是送到看守所里，让被告人贪污的？”证人此时无言以对，彻底崩溃了。

陈瑞华　　　　在法庭审理的庄重氛围之下，任何证人如果想要伪造证言，都必须具备良好的心理素质，如果律师能够利用一些语气的压迫或问题的设计让证人高度紧张，是很容易暴露其证言的矛盾之处的。

田文昌　　　　对。这个案子指控的另一项受贿事实则出现了另一种情况。行贿人是被告人的朋友，在庭前取得的证言笔录中，他说被告人出国的时候，到他家里拿了几千美金。被告人供述和证人证言比较一致，但被告人强调这笔钱是借的，而公诉意见却说是索要。我申请证人出庭。在法庭上，我反复向证人核对细节，我问他：“你和被告人是什么关系？”他回答：“是朋友关系。”问：“多少年的朋友？”答：“很多年了。”问：“你们经常有经济上的往来吗？”答：“经常。”问：“你们之间互相借钱吗？”答：“经常。”问：“会互相给钱吗？”答：“也有。”问：“你们的交情深到什么程度？多少钱可以给？”答：“几百几千块钱没有问题，上万的就只能算借，不能白给了！”问：“你们之间借钱一般会怎么说？”答：“都是朋友嘛，就直接说‘拿点钱’。”问：“‘拿点钱’是给还是借？”答：“那要看具体数目。多了就算借，少了就是给。”问：“几千美元是多是少？”答：“多。肯定是借。不可能给。”就这样，通过逐步追问，最后终于证明这笔钱不是给而是借，从而推翻了受贿罪的指控。

陈瑞华　　　　如果证人不出庭，类似这样的细节问题，辩方是不可能通过盘问证人来揭示真相的。

田文昌　　　　更重要的是，如果证人不出庭，这样的问题就无法解法，而如果一定要弄清楚，就只能去找证人核实取证，而证人说法一变，律师又会大祸临头了。

再比如，我前面提到的广东的行政诉讼案，质证的作用是很明显的。在二审阶段，对方拿出了一组王牌证据——3份电报底稿。海关向法庭提交了船上尚未发出的8份电报底稿，其中有3份是关键证据，这3份底稿可以反映出该船具有走私嫌疑。因为，按正常手续应该是从香港运货到越南，在越南办完手续后，不卸货，然后再从越南转到广西，这样做是当时的边贸政策允许的，并不违法。而海关却认定该船假借到越南的名义，直接驶入广西，这样就会由于没有从香港到广西的合法手续而构成走私。从这3份电报稿的内容中，确实可以反映出从香港直驶广西的嫌疑，至少可以反映被告人在主观上有这种动机。所以，海关将这3份电报稿作为关键证据。但是，经过分析之后，我们发现这些电报稿的真实性却值得怀疑。

第一，这些电报稿是在该船搁浅后草拟的，而在拟稿之前，船上的发报机天线已被风刮断，收、发电报已经无法进行。这种情况下拟写电报稿是没有意义的，这种做法明显违反常理。

第二，这8份电报稿都是复印件，海关拒不提供原件。

第三，据原告方初步调查，这3份电报稿都是在船被扣押后，船员已经失去自由的第二天拟定的。这是最大的疑点，若果真如此，这些电报稿肯定是假的，因为，任何人都不会在失去自由的情况下再主动为自己制造罪证。但是，由于时间紧迫，当时又无法取得直接证据来揭穿这个伪证。于是就只能在法庭上设法在质证环节寻找对方的破绽。

为了麻痹对方，防止他们说谎，我并不直接提出这个问题，而是东一下、西一下地将各种问题混在一起连续发问，在他们摸不清我方思路并且公开嘲笑律师的提问不着边际的情况下，我突然轻描淡写地问起了扣船的时间和船员第一次被讯问的时间，但是，就在对方准备回答这个问题的时候，却被审判长制止了，说是后面专门安排时间调查这个问题。于是，我在纸上写了几个大字摆在面前，防止在混战中这个问题被漏掉。果然不出我所料，在以后漫长的法庭调查中，我又两次提出这个问题，每当对方要回答的时候，都被审判长制止了。这样，总共提出3次，也被制止了3次。由于我每次都故意避开电报底稿的问题，所以，对方一直没有弄清我提问的真实用意。最后，直到审判长宣布法庭调查结束的时候，也没有调查这个问题，显然，审判长带有明显的倾向性。这个时候，我立即向审判长提出质问：“审判长，我3次提出扣船时间的问题，你3次制止，说要安排专门时间进行调查，现在却宣布法庭调查结束，是你忘记了，还是不允许调查？”审判长迟疑了半天，只好说“可以调查”。这时我当即要求对方回答这个问题，而对方还是没有防备地宣读了办案记录。结果真是不出所料，的确是前一天下午2点钟扣的船，限制了所有船员和船长的人身自由，并于当时进行了第一次讯问，录了口供，而这3份电报稿的拟稿时间却是第二天早上8点钟。宣读完之后，对方律师才反应过来，企图改变说法，但为时已晚。我们当即要求法庭将此记录在案，并提请法庭责令对方将办案记录提交给法庭。经过这一段艰难的调查、质证，终于揭开了电报底稿之谜。接下来，便开始了充分占有主动权的步步紧逼的辩论，攻破了对方的王牌证据。这个案例很典型，抓住了发问的时机，让对方在不注意的情况下说出了事实真相。

陈瑞华　　　　控方怎么会把证据准备得如此低劣？可见，只要作假证就难免不出漏洞，只要认真分析，许多案件中都是可以找到突破口的。有时候律师的成功不只是因为律师有多高明，而是对手太拙劣，总犯一些低级错误。当然，即使如此，也要求律师善于发现这种失误。

田文昌　　　　我提出这一关键问题以后，对方律师又说，还有很多份已经发过的电报底稿。我指出，两种电报稿的纸张是不一样的，一个有颜色，一个没有颜色。一对比纸张和内容，完全是对我方有利的，这时候对方彻底乱了阵脚，无言以对了。电报底稿的问题攻破以后，对方的防线就完全崩溃了，因为其他证据更不能证明走私的行为和动机。当时那艘船是在琼州海峡的国际航线避险，还没有进入中国海域，扣船是在外海，还没起航就把人给扣了，怎么能认定是走私呢？

陈瑞华　　　　最后这个案子的结果呢？

田文昌　　　　一审我们赢了，二审输了。即使有这种关键性的疑点，但最后还是判海关赢了。这完全是案外干预的结果。但我们已经尽到最大努力了。

我想补充谈一下对证人质证时的基本技巧。在询问证人的时候，包括对被告的提问，这其中确实有很多技巧问题。由于目前我们法庭的询问不多，特别是证人出庭的机会太少，缺乏交叉询问的训练和经验，所以，控辩双方的询问水平都不高，差距很大，有些干脆就不知道怎么问问题。比如控辩双方经常都犯的一个毛病，就是一下子提出一大堆问题，把证人都问糊涂了，甚至连自己也不知所云了；还有的公诉人自问自答，自说自话，证人还没有回答就不让别人说了，自己进行总结或者作扭曲的概括。这不仅仅是诉讼水平问题，更是诉讼作风问题。当然，辩方也有这样的情况。归根结底，是我们在法庭询问这个环节上缺乏基本的训练。我在美国参加了几次培训，很有体会。举个例子，询问当中最基本的一个要求是，一次只能问一个问题，绝不能问两个以上的问题，这样才便于被询问人回答，便于把问题说清楚，逻辑性也比较强。为此培训课上做了一个基本训练：教师把一支钢笔从衣袋里拔出来，举起来看看，然后再扔到桌子上。就这样一个动作，要求学员分解提问，从每一个动作开始，每一个眼神开始，让提问者把这个动作分解到不能再细，直到谁也不能再分解了，最后可以问出二十多个问题。这样的提问，就相当于通过提问和回答，回放了整个过程。这是一个很简单的训练，但非常能说明问题。

陈瑞华　　　　之所以要如此具体的设计问题，目的是让证人将其了解的案件情况完整地再现一次。

田文昌　　　　对，如果有录像就不用问了，正是在没有录像的情况下，才要用语言表达的方式达到现场再现的效果。这样的询问方式不仅容易回答，一次问一个问题，被询问人听得很清楚、很明白，问得很详细、很具体，回答的也很明确。而且，通过这样的问答可以起到现场再现和固定证据的作用。这种回答一旦固定下来，就难以改变了。这是最基本的技巧。

陈瑞华　　　　但是这样做必须有一个前提：控方笔录作为传闻证据，不允许被提交法庭，所以控方只能用极为具体的提问方式将案情再现出来。我们的庭审制度和证据规则还比较粗糙，没有一种在法庭上要求证人当庭陈述案情的环境，案卷笔录一旦移送法院，法庭上再现的其实就是侦查人员询问的情景，而且，我们宁可信侦查人员描述的场景，也不信证人本人描述的场景。

田文昌　　　　证人在法庭上接受这样的询问的时候是很难说假话的，因为控辩双方步步紧逼，说假话是很容易露馅的。询问又分为开放式询问和封闭式询问两种，开放式询问一般用于询问本方的证人，这种问话事先有过交流，律师通过发问开一个头，让证人放开了说，引导他把整个故事情节说清楚；封闭式询问又叫诱导式询问，通常用于询问对方证人，答案已经在问题之中，被询问者只要回答是与不是。这个技巧实际上经过训练并不是很难做到。但是我们没有这方面的意识，也很少这种训练，以至于在法庭询问时经常是提出一大堆问题，问的人自己不清楚，被问的人也蒙了，听的人更是云山雾罩。

陈瑞华　　　　而且很多律师往往不知道当庭询问的目的是什么。由于已经有了案卷笔录，他就会认为询问只是带有一定的补充或者作秀的性质。其实，正是由于有了案卷笔录，律师在盘问的时候才应该把重点放在那些容易引起歧义、有矛盾和不一致的地方，以说服法官接受自己提交的证言。

田文昌　　　　律师必须善于及时发现对方询问中的问题，及时提出反对意见。控辩双方的询问当中，有一个规律，也是一种自然的倾向，就是难免带有一定的诱导和提示，很难完全避免。所以，首先，我们应当避免自己这样做。其次，我们也要及时发现对方这样的错误，一旦发现必须及时提出反对。因为这种诱导式的询问一旦得逞，影响法官心证的目的就达到了，及时反对是为了不让这种效果发生。有的法官不懂这样的规则，要求控辩双方发言必须经过审判长允许，连提出反对也不例外，这种认识是不对的。正常情况下，控辩双方在法庭上发言要经过法庭允许，这是没有问题的，但是在交叉询问中提出反对意见的时候，不能先经过允许再发言，必须先提出反对，然后审判长再裁判反对是有效还是无效。因为，如果审判长未能及时发现反对者举手或者未能及时允许其发言，反对就失去意义了。因为反对的目的就是为了及时制止对方的不当发问，如果等问完了再反对，对方不当发问的目的就已经达到，而这种发问所造成的后果就无法挽回了。

多年前我在山东旁听过一个法庭，是我们所的律师出庭辩护，当地政法界的领导请我去旁听和指导，政法委书记、法院院长、检察长陪着我坐在第一排旁听。在法庭调查的时候，控辩双方吵起来了，控方不会问，辩方总是反对，后来控方也轮番地反对，法庭秩序很乱。审判长急了，要求双方发言必须先经其允许，结果控辩双方又同法官吵起来了。此时台上台下都有些不知所措，这时候，我就写了一个纸条，把反对的及时性的道理讲了，说正常的发言要经过审判长允许，但在双方提反对的时候要允许其先反对，之后审判长再裁判反对有效还是无效。所以，反对的表示必须先行提出。法院院长亲自把我的条子送了上去，审判长看到条子之后，又走向另一个极端，对反对的表示不加制止了，但对于任何反对都裁判为有效，法庭又乱了。当然，这说明这个法官没有经验，不会主持法庭。但是作为律师，无论在什么情况下都应当做到要善于及时发现问题、及时提出反对的意见，这样才能保护本方证人，防止证人出现偏差。

陈瑞华　　　　这是非常重要的技巧。虽然有时候在法庭上律师没有讲话，但这并不意味着没有在思考，思维是不能停滞的，警觉是不能放松的。实践中还有另一种经常出现的现象，对证人证言进行质证的过程中，经常遇到证人证言前后矛盾，多份证言相互矛盾的情况，包括被告人口供也经常出现这种情况。这次《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》对证人证言和口供改变的情况制定了一些规则，如第15条第2、3款规定：“证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾，如果证人当庭能够对其翻证作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信庭审证言。对未出庭作证证人的书面证言，应当听取出庭检察人员、被告人及其辩护人的意见，并结合其他证据综合判断。未出庭作证证人的书面证言出现矛盾，不能排除矛盾且无证据印证的，不能作为定案的根据。”第22条第2、3款规定：“被告人庭前供述一致，庭审中翻供，但被告人不能合理说明翻供理由或者其辩解与全案证据相矛盾，而庭前供述与其他证据能够相互印证的，可以采信被告人庭前供述。被告人庭前供述和辩解出现反复，但庭审中供认的，且庭审中的供述与其他证据能够印证的，可以采信庭审中的供述；被告人庭前供述和辩解出现反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不能采信庭前供述。”这些规定，有些方面是有进步的，但也有对实践中一些不合理的做法加以确定的遗憾，有的内容甚至强调庭前口供笔录和证言笔录具有优先的证明力，所有的翻供都必须具有合理的理由，并且得到其他证据的佐证和印证，这给律师的质证提供了新的机遇，同时也带来了一些困难。