证据能力和证明力的法定化？
田文昌 之所以花费如此之多的篇幅谈论证据能力和证明力的关系问题，一方面是因为实践中有大量的证据辩护与这两个概念有关。我自己就经常遇到这样的情况。在法庭上，公诉方经常出示在案发后由某部门（如财务部门、人事部门、纪检监察部门）或某机关（如公安机关）出具的加盖红章的证明材料，证明当时的某件事情是否属实。比如，在刑讯逼供问题的审理中，公诉方经常拿出公安机关加盖红章的情况说明，以证明其没有实施刑讯逼供行为。这种证明材料究竟属于何种证据种类？显然不是书证，因为书证是对案件事实的原始记载，而不能是事后的说明；也不可能是证人证言，因为上面没有证人的签字，只是加盖了单位或者部门的公章；更不是鉴定结论，因为该部门或单位不具有鉴定资格。所以，我认为，这类证明材料由于不属于刑诉法规定的七类证据之中的任何一种，因而不具备证据能力，没有证据资格。这是从证据能力的角度进行的分析。
另一方面，从证据证明力的角度来看，由于立法没有明确规定哪一类证据证明力更强或者更弱，导致现实中经常本末倒置。比如，法庭上经常用证人证言来否定原始书证，用言词证据否定实物证据的证明力。我认为，原始书证的证明力应当更强，理由是因为书证内容不可改变，具有原始记载的客观性。比较而言，证人证言却带有很强的主观性，内容既不可靠，又不稳定，不但不同证人的感觉会有所差别，由于时间的变化，还会产生记忆上的错觉，甚至可能被施加影响而提供一些虚假证言等，所以证人证言的真实性要比书证低。如果我们可以随意用证人证言来否定原始书证，就意味着我们从根本上否定了实物证据的作用。一份原始合同、原始会议记录、一封书信、一个签字、一个凭证，这都是实物证据中的原始书证，但是在法庭上经常出现的情形却是，公诉方找几个人站出来说，会议记录是假的，签字是伪造的，合同是违心签署的，只要证人一张嘴，就可以把原始证据的证明力全部推翻了。这种做法会从根本上动摇证据规则的根基。我认为无论从理念抑或立法上，都必须解决这个问题。今天我想和瑞华教授讨论一下，刑诉法规定的七类证据的证明力的强弱，究竟是否应当在立法上加以明确？是否应该制定专门的有关证明力的证据规则？
陈瑞华 要从理论上回答您这个问题，必须首先回顾一下证据制度的发展历程。欧洲中世纪实行纠问式诉讼，当时实行的是法定证据制度，强调把证据的证明力大小分为三六九等，比如，当时的制度强调口供的证明力最强，被称为“证据之王”，一个口供相当于若干个普通证据。再比如，强调某些案件，目击证人必须要达到一定数量才能对案件加以认定。我们把这种由法律明确规定证据证明力的制度称为法定证据制度。后来，随着自由心证制度的兴起，这种对证据证明力大小强弱预先由法律进行区分的立法方式慢慢地被抛弃了。所谓自由心证，又称为证明力的自由评价制度，是指法律对证据证明力的大小和强弱不作任何明确的界定，不预先对证明力做比较和优先顺序的排列，一切由法官根据经验理性和良心加以自由判断，它是现代刑事证据制度的基础。自由心证的证据原则是建立在对法定证据制度的扬弃基础上的。
田文昌 这段历史我也有所了解，这是证据制度发展的三个阶段，从神示证据制度，到法定证据制度，再到自由心证。从这三个阶段的发展过程来看，从封建社会奉口供为证据之王，发展到对口供作用加以一定限制，再到后来的自由心证，这一路的发展变化说明，在不同的历史阶段、不同的法治环境下对证据认定的价值观是不同的，不同的对待证据证明力的态度在一定意义上可以反映各阶段法治建设发展水平的不同程度。
陈瑞华 值得注意的是，大陆法系国家在确定自由心证制度以后，发现有些证据还是需要在证明力问题上作适度的界定。最为明显的就是口供问题，由于口供容易伪造变造，特别容易受取证人员取证方式的影响，一旦发生刑讯逼供，被告人很容易作出有罪供述。此时必须强调，只有被告人口供，而没有其他证据是不能定案的，我国刑诉法也有类似的规定，这就是口供补强规则。也就是说，必须要有口供之外的其他证据对口供的真实性加以佐证印证，这种法律强制要求的补强规则是自由心证的例外，是对口供这种证据种类的证明力作出的明确规定，带有一定的法定证据制度的色彩。不仅如此，我们还可以举出更多的例证，比如，我国最高人民法院民事诉讼和行政诉讼的证据规则，里面就有大量的证明力优先顺序的排列，比如，原始证据的证明力大于传来证据，在2010年出台的两个刑事证据规定中，也体现了同样的精神；原证、原件、原物的证明力要大于复制品的证明力。再如，直接证据的证明力要大于间接证据，只有间接证据，判处被告人死刑应格外慎重，这种立法方式体现了对间接证据证明力的一种谨慎态度。还比如，与案件有利害关系的证人提供的证言证明力要小于没有利害关系的证人提供的证言。这些现象的发生绝非偶然，我甚至有这样一个学术判断：大陆法系国家，甚至包括中国的立法都出现了某种法定证据主义的倒流和回潮，也就是“证据认定的法定化”现象。我称之为“新法定证据主义”。
田文昌 发生这种法定证据主义的倒流，其根本原因在哪里呢？
陈瑞华 其原因在于：目前在中国的司法实践当中，法官在审查案件时，常常滥用自由裁量权。中国和西方国家最大的区别不是我们的法官自由裁量权太小了，而是恰恰相反，尤其在证明力的认定上，有时法官会任意使用自由裁量权，所以在这样一种背景之下，我们不得不对证据的证明力作出一定的限制。
田文昌 法治发展的过程都有一个从灵活到死板、再从死板到灵活的过程，这是一种必然性的规律。以刑事法律的发展过程为例，资本主义打破封建主义的刑法体系的时候，产生了古典学派，古典学派的基本特征是法定化，除了报应理念之外，主要是从罪行擅断走向了死板僵化的法定刑，限制了法官的自由心证，限制了罪行擅断的主观定罪，这是古典学派的主要特征。刑事古典学派维持一段时间以后又发现太死板，太僵化了，随着法治的不断完善和法治观念的进步，于是又出现了刑事社会学派（又称新派），刑事立法开始从绝对确定法定刑走向了相对确定法定刑，从死板僵化的证据认定走向了自由心证。马克思有一句名言：任何事物的发展都不可能超越它必经的历史发展阶段。目前，我国法治建设还处于初级阶段，在这个发展阶段，基本的证据理念还没有形成，基本的证据原则还没有在人们的观念里扎下根来，在这个时候，我们直接走向自由心证，走向一种没有约束的状况，就会出现问题。所以我主张现阶段的立法应该多一些条条框框，从发展的角度来讲可能更有利，因为我们还不具备自由心证的条件，如果没有约束会更容易出问题，甚至被恶意滥用，实践中大量出现以言词证据否定原始书证的问题等违背证据规则的认识和做法，正是对我上述观点的印证。
陈瑞华 所以，您主张对证据证明力的大小加以一定的事先规定，以防止法官滥用自由裁量权？
田文昌 对。我们需要一个过渡阶段，现阶段的司法水平、理论研究、认知能力等各方面还没有达到自由心证要求的程度，尤其是还没有实现直接言词原则，交叉质证往往流于形式。在这种情况下，必须有一个相对具体一些的条条框框的硬性规定，否则就可能被滥用。当然，我说的只是一种原则，而不是具体的硬性规定，如一般情况下，实物证据应当优于言词证据。我认为确立这个原则是有理由的。这是在现阶段不得已而为之的做法，等到我们法治的整体水平提高了以后，自然就会抛开这些约束，做到真正的自由心证。
陈瑞华 实行自由心证必须要有直接言词原则以及公开的法庭辩论相配套，而这些条件我们目前还不具备。中世纪的经验教训表明，之所以当时要采取法定证据制度，就是因为整个诉讼实行的是书面、间接和宣读笔录式的审理方式，我们可以得出这样一个结论：只要法庭审判流于形式，只要证人不出庭，而是以宣读案卷笔录的方式进行审判，就必然要利用法定证据制度来防止法官滥用权力。看来这是一个规律。
田文昌 中世纪的证据规则虽然很落后，但是他们已经走了几百年，我们现在的证据规则相对先进，但是毕竟只有三十年的历史，这是一个不可逾越的过程，在当代法治社会的大环境中，我们的整体水平还相对较低。
陈瑞华 德国一位学者说过一个观点，他说为什么中世纪的欧洲普遍出现了法定证据制度，就是因为当时的法官权力太大，法庭审判流于形式，法庭宣读笔录，在这种情况下不对证明力加以限制就会出现任意的出入人罪的问题。
田文昌 在审理模式这一点上，在某种意义上说，我们和中世纪的审判制度具有某种同构性，当然，我们说的并不是完全的雷同，而是在螺旋上升的历史进程中的相似性。因此，也必然带来证据规则立法规律方面的某种相似性。
陈瑞华 这种类比不无道理。但我必须强调，一旦走向另一个极端，对证据的证明力大小规定得太过具体，在个案经验法则上升为普遍法律规范的过程中又会出现另一个问题：忽视社会生活的复杂性。比如，目前三大证据规则都强调与案件有利害关系的证人证言证明力要低于没有利害关系的证人证言，我看就未必尽然。有的父亲指控儿子构成犯罪可能是更为可信的证人证言，有的邻居与当事人没有利害关系，但其所作的证言也可能是虚假的。再比如，我们目前的证据规则对原始证据和传来证据证明力大小的比较、直接证据和间接证据证明力大小的比较，其实谈的无非都是相关性及其包含信息量的大小。确实，从相关性的角度来看，原始证据的证明力要大于传来证据，因为传来证据毕竟经过了传播、复制、摘抄等各个中间环节，相关性往往被稀释和减弱了。直接证据包含的信息量大，而且能够直接证明案件的主要事实，特别是犯罪构成要件的核心环节——犯罪行为过程，所以包含的信息量较大。但我们必须首先区分一个问题，原始证据的相关性大于传来证据，直接证据的相关性也大于传来证据，但这并不等于前者的真实性一定优于后者，因为证明力是相关性和真实性的组合，真实性是定性，是有和无的问题，而相关性则是定量，是多与少、强与弱的问题。再比如，司法实践中经常遇到这样的情况，与当事人有亲属关系的证人所作的证言的证明力要弱于没有亲属关系的证人证言。与当事人有利害冲突的证人所作证言的证明力也要弱于没有利害冲突的证人证言。我认为这些规则在相关性的层面没有太大问题，但在真实性上就未必如此。
田文昌 只能说对这类证据更容易被提出质疑，并不一定就是它的证明力差，如果排除了疑点，它仍然具有证明力。所以，从控辩双方来看，证明力的大小往往可以通过交叉询问和质证的方式加以解决。但是如果从法官如何认定证据的角度来看，我们必须思考：法官能不能通过大量的言词证据否定原始书证？当然不是绝对不可以否定，但是这种否定需要有很严格的程序和要求才可以。
陈瑞华 我很认同您的一个观点：证明力的大小强弱，与其制定规则加以明确，倒不如交给法庭充分展开举证质证，特别是通过交叉询问来加以判断。比如在经济案件当中大量使用证人证言否定原始书证，如果证人能够出庭接受控辩双方的盘问，如果原始书证能够进行充分的举证质证，证明力的大小强弱在法庭上就可以自然显现出来。而最可怕的地方就是法庭质证流于形式，没有证人出庭，基本都是宣读案卷笔录。然后不得已，又在证据规则中硬性规定一些公式化的证明力大小的优先顺序，可谓本末倒置。当然，在现阶段这样规定是一种无奈之举，对律师而言，也是一种次优选择，毕竟，在进行辩护的时候，可以作为我们的法律依据来对控方加以反驳。
田文昌 回到开头我提出的那个问题，目前我们应该采取什么办法来对这一问题加以解决呢？
陈瑞华 这已经是理论和立法层面的问题了。我个人认为，目前中国的法院在实际办案中由于没有具体的证明力规则，在审查判断证据时很容易出现滥用自由裁量权的情况。所以，我们还是应该尽可能地详尽罗列证据能力的规则，用证据能力的规则来弥补证明力规则欠缺的不足。既然对口供的证明力很难作出明确的规定，我们就可以在证据能力上尽量规定得详尽一些，比如，以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方式取得的口供一律排除，没有犯罪嫌疑人、被告人签字盖章的口供一律排除，前后不一致的口供一律排除，剥夺被告人会见权取得的口供一律排除。这种对证据能力的排除是客观的，而且争议较小，而对证明力的排除则要格外慎重。至于刚才所说的以证人证言否定原始书证，则涉及问题的另一个方面，这就需要在未来立法中强调判决的说理，很多时候，法院用证言来否定原始书证都不说理，而是任意擅断，任意决定证明力的优先顺序。一旦这种心证违反了经验法则、逻辑法则，用任意一份证言甚至是书面的证言笔录，就将原始书证的证明力加以否定。因此，必须有一些规则对这种滥用自由裁量权的行为加以约束，比如，这种情况下证人必须出庭作证，判决也必须说理，否则二审法院可以推翻这种证据裁决。我们只能寄希望于制度的改革来解决这一现实的困难。我的总体看法是，证明力的问题本身就是一个经验问题和逻辑问题，完全依靠立法解决总会有一定的局限性。