六、英美法治：与大陆法传统的异同

历史上，不同国家和民族为了生活有序，治理有方，曾经尝试过各种治道。其中有诉诸敬畏与超越的神治，追求和谐与崇高的德治，满足激情与归属的人治，达成庄严与一致的法治。各种治道均生发于世情和人心，彼此既无高下之别，亦无优劣之分。然而自现代以来，知识科学化和思维理性化解构了神灵的魔力，关系陌生化和价值多元化颠覆了道德的威力，精神自由化和行动自主化祛除了人主的魅力。鉴于神治失据，德治失灵，人治失信，各国文化传统、政治体制和意识形态差异很大，都逐渐选择了法治之路。需要指出的是，各国选择法治，不在于它是完美之治，而在于它持之有据、行之有效和践之有信。法治并非万能，但无数经验和教训表明，在现代社会，舍法治而长治久安者，迄今并无先例。法治虽然在现代世界得到了广泛的认同和实行，但它并非起源于现代，而是具有悠久的历史传统。与其他社会相比，西方的法治历史更源远流长。早在古希腊，亚里士多德就提出了法治的概念：制定良法，人人遵守之。[42]与此同时，古希腊和古罗马在共和时期的民主制基础上，探索了法治的最初模式，并为西方后世实行法治积累了经验。

纵观历史，与其他文明和社会相比，西方更注重运用法律的机制管理国家和治理社会。换言之，在西方文明的演进中，法律的地位更高，作用更为突出。美国学者伯尔曼在《法律与革命——西方法律传统的形成》一书中，对西方法律传统进行了深入、具体的研究，并在此基础上指出了西方法律传统的十个特征：（1）法律制度明显区别于其他制度；（2）法律活动专职化；（3）法律职业者经过专业训练；（4）法学研究与法律制度保持互动；（5）法律被作为一个融贯体系和自治系统；（6）法律系统的存续得益于自身的发展，也得益于人们关于发展的信念；（7）法律有其历史，变化不是随机的，而是有其内在逻辑，法律经过重构过去而适应变化之需；（8）法律的权威高于政治，政治服从法律；（9）在同一个时期，多种法律体制共存，法律具有多元性；（10）法律的理想与现实、灵活与稳定以及超越与保守之间存有张力。[43]他的上述概括，反映了法律在西方文明演进中的突出地位，触及了西方法律文明的内在要素与核心特征。但是，他的概括夸大了“教皇革命”对于中世纪西方法律发展的影响，夸大了基督教对于西方法律传统的正面影响，夸大了法律在中世纪的地位和作用。更为重要的是，伯尔曼过分强调了西方法律文明的整体性，忽略了它内部的分化，尤其抹杀了英美法与大陆法之间的重要差异。

实质上，只有英国法基本符合上述十个特征。其一，自12世纪开始，随着王室法院审判权的发展，普通法得以形成并成为区别于政治、宗教和习惯的自治法律制度。在欧陆各国，中世纪的法律一直没有摆脱宗教和政治的控制；直到当代，法律的自治程度仍然低于英国和美国。其二，在王室法院，法官的审判活动最初是代表国王解决纠纷和惩治犯罪，是政治治理和行政管理的组成部分，但后来成为一种专职的司法活动，由此司法获得了很高程度的独立。在中世纪，欧陆各国的司法没有取得独立的地位，直到现在，其仍然带有行政官僚的一些气质。其三，围绕着独立的审判活动，专业的律师也得以发展起来，并形成了行会式职业自治。相比之下，欧陆各国则没有发展出行会式自治法律职业。其四，英国古代法学著作都出自法官或律师之手。他们在判例的基础上阐释法律学理，从而实现了法律研究与法律实践直接结合。在美国，许多法学家也都是法官和律师。在欧陆各国，法学研究主要是学者的纯粹学理性活动，而很少从司法实践出发并与实践密切结合，因而法学理论对法律实践的影响较为间接。其五，普通法在法官判例基础上发展起来，判例法联通了过去、当下和未来，由此形成前后衔接的法律体系和相对独立的系统。这使得英国法在传统的基础上成功实现了现代转换。相比之下，欧陆各国的传统法律，在内容、形式和价值上与现代法律之间存有明显的冲突，因而受到了现代化运动的强烈冲击和颠覆。其六，英国法呈现出发展的趋势，这不仅表现在早期诉讼形式在范围上的扩展，而且表现在一旦诉讼形式成为严重障碍，就被彻底废除；不仅表现在普通法自身的延展，而且表现在普通法出现僵化的困境时，衡平法及时出场补偏救弊。在欧陆各国，法律的发展不是源于自身，而主要借助于政治等外力的推动。其七，英国法以普通法为主体，借助于高度职业化和独立的法官和律师，以及判例法的机制，从而形成了自身发展的历史。普通法通过重构过去而回应现实需要，通过调动法律系统的内在要素来回应外部压力，因而避免了历史的发展过程被打断，也避免了法律内在机理被外部压力所操控。在欧陆各国，传统法律的自身发展无法适应现代社会的需要，因而只有借助革命的机制实现变革，其结果是现代法与传统之间出现了断裂。其八，在英国，普通法最初源于王权，但后来发展成为独立的系统。14世纪，王室法院就在审判中抵制国王的命令[44]，福蒂斯丘对法律的礼赞也包含了王权应服从法律的意蕴。[45]到了柯克的时代，普通法竟能成为了限制王权的堡垒，并迫使在“万人之上”的国王居于“法律之下”。[46]在英美，法治的精义在于法律至上，法上无权威，法外无特权，这种理念在戴雪的法治理论得到了突出强调。[47]因而，在英美的法治模式中，主权为万权之首，却在人权之后；善政为万政之尊，却在宪政之内。法治之下的政治运行，其核心特征是政治法律化，即通过法律从事政治活动，一切政治行为均须于法有据，否则便会无效，甚至受到追究和惩罚。在欧陆各国，法律一直没有取得至上的地位，政治法律化的程度也远不及英国和美国。其九，在英国和美国，法律多元的特征特别明显，普通法、衡平法和制定法同时并存，彼此维持多元互动，有助于实现社群之法与体制之法的互补，并可以在统一的基础上使法律尽可能照应不同情境的复杂性。在欧陆各国，中世纪的法律主要是习惯法，其虽然具有多元性，但显得过于繁杂，无法明确区分法律与非法律的边界，缺乏可操作性；现代的法律主要是作为理性结晶的法典和法规，虽有判例法作为补充，但总体而言，欧陆各国的法律透出更强的“国家性”和建构理性的气质，对于来自社群的法律关注不足，因而法律的多元互动不够充分。其十，在英美法中，普通法、衡平法与制定法并存和互动，有机地推动了法律的现实与理想、稳定与灵活以及保守与超越之间的互动。相比之下，普通法代表了现实、稳定和保守之维，而衡平法和制定法则代表了理想、灵活和超越之维。在法学理论领域，法律实证主义代表了现实、稳定和保守之维，而自然法理论则代表了理想、灵活和超越之维。此外，判例法的机制允许依循先例、重构先例、推翻先例和创制先例，由此兼顾了法律的现实和理想、稳定与灵活以及保守与超越。在欧陆各国法律中，虽然也存在稳定与灵活的张力，但其动态的韧性不足，往往趋于极端，例如在中世纪后期，法律过于稳定，以致成为社会变革的障碍；而在革命时期，法律又过于灵活，以致变化不定。

由此可见，伯尔曼所提出的西方法律传统的十个特征，在英美法中得到了典型反映。就此而言，英美法对西方法制文明作出了尤为突出的贡献。