二、有关行为论的中外学说概观及评析

有关行为论的学说，在大陆法系刑法理论界有因果行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论以及消极的行为概念之争。英美法系则有控制理论，我国也有有关行为的独特理论。

（一）因果行为论

因果行为论又称自然主义行为论，在这一学说的内部又可以分为身体动作说和有意行为说。

（1）身体动作说。这种学说认为，行为是纯肉体的身体的动作，“关于意思是否存在、意思的内容如何这样”的心理的事实性要素，完全属于责任领域，从而，不论反射运动或物理的强制下的动作或熟睡中的动作，都可以解释为行为。这一学说被认为是彻底贯彻贝林格的初期的思想。后来有学者将意思的要素从行为概念中舍弃，主张行为只是“人的身体的动或静”。

（2）有意行为说。这种学说认为，行为是基于意思的身体的动或静。这是传统的行为论。根据这一学说，所谓行为，是由“身体的动或静”这种外部的（客观的）要素即有体性（身体性）与“基于意思”这种内部的（主观的）要素即有意性而成立的。在这里，意思的内容从行为概念中被排除，而成为责任论的问题。即根据此说，意思的内容之故意、过失被认为是责任的心理的要素，作为有意行为的意思，内容如何在所不问，其认为行为是以某种意思为原因而惹起外部的动作，更以此外部的动作为原因而惹起结果的因果的必然过程。在这个意义上，有意行为说被称为“因果行为论”或“自然主义行为论”。在这一点上，身体的动作说，也不外乎是自然主义的、因果行为论。

这种学说的有关行为概念的特征有两点：首先是“有意性”，即行为必须是基于现实的意思决定，所以，反射运动、睡眠中身体的活动、无意识的动作、基于绝对强制的动作等，因为不是基于内部的意思，从而不是行为。其次是“知觉可能性”，认为行为不负担任何的意义、价值，应当是完全能够被感觉知觉的存在，从而行为被理解为物理意义上的运动和静止以及由此而惹起的外界的变动。这种行为概念，是将意思、身体的运动、结果三者，结合成为一体，而称之为行为。所谓行为，是对外界的有意的举动，更准确地说，是由于有意的举动使外界变更的事实，即惹起变更（结果）或者不妨害变更的事实。（注：马克昌：《刑法中行为论比较研究》，载《刑法论文选萃》，中国法制出版社2004年版，第368页。）因果行为论是将违法性的本质视为结果无价值的学说。

因果行为论认为，行为人的内在意思是中立、无色彩的，行为人只有以其外在的行动或静止，表现其内在意思使外界发生变动才是行为，至于意思内容并不重要，行为是主观的有意性和客观有体性的统一。这种学说在概念上具有较好的区别功能，能够很好地排除人以外的外界变动，也排除人的思想和精神反映以及人的无意识的身体动作。但是，这种学说有以下致命的缺陷：首先，目的行为论责难其仅将行为看成是根据单纯的意思决定而惹起的因果关系，其根本缺陷在于忽视了形成这一因果过程中的目的性。这主要是因为因果行为论所说的意志仅仅是行为之所以是行为的条件而已。然而，人类行为的物质并不在其以意志为条件，而是在其为追求某一特定目的意志所支配，因此，架构人类行为的意志不应只是一个任意的盲目的意志，而是一个有意的方向的意志，而因果行为论中所指描述的有意性来揭示意思的内容和程度，仅限于作为引起举止的意欲，没有什么实质意义，使有意性空置化。其次，因果行为论不具有分类功能。在不作为的情况下，行为人根本没有任何举动，特别是无意识的过失而产生的不作为（忘却犯）使得这种学说的主张者很难予以令人信服的解释，面临着承认非行为的犯罪和放弃因果行为概念中的意思限定要素。为了解决这一问题，实现学说的自圆其说，贝林格选择后者，认为不作为是运动神经的抑制，将作为概念变通为没有内容的抽象物——人的态度，如此导致行为概念的界限机能的完全丧失。而李斯特则认为，不作为并非身体的态度，而是指对结果的意志上的不阻碍。面对不作为等情形的挑战，因果行为论将行为的定义由人的意志所支配的身体行为扩大到人的意志所支配的举止，但这也只是词语上的转换，因为不作为无论如何不可能是一种身体的动作或物理力。因此在有体性上同样是矛盾而不可逾越。另外，因果行为论的行为概念过于宽泛，以至于与犯罪行为没有关联的举动也被当作行为来看，并因而丧失的是行为概念对确定犯罪应有的过滤功能。（注：〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第269页以下。范德繁：《犯罪实行行为论》，中国检察出版社2005年版，第26页。）基于上述缺陷，目前在中外刑法理论界，几乎没有学者倾向于这一学说。

（二）目的行为论

由于因果行为论存在上述缺陷，于是出现了目的行为论。这一学说是由德国法学家威尔泽尔（Welzel）在20世纪30年代提出的。这一学说一经提出并由其创立者威尔泽尔在第二次世界大战后爆发后，迅速成为影响各国刑法理论界的有力学说。目的行为论认为，因果行为论将行为理解为外部的因果事实现象，将意思内容从行为中排除而作为责任问题是非常盲目的，因而不能把握行为的存在与构造。行为存在论的本质是目的行为，不是单纯的因果事物现象。因此，目的行为论声称，人总是预先确定目标并选择达成此目标的手段，进而使用选择的手段而向达成目标的方向努力，这种目的性才是行为的本质要素。威尔泽尔早先认为，“故意行为”具有“现实的目的性”，“过失行为”具有“潜在的目的性”。然而，由于目的性都是指向现实目标，故属于积极的概念，同样主张“目的行为论”的德国刑法学者尼泽（Niese）就从存在论的立场否认所谓“潜在目的性”。为了解释过失的行为构造，威尔泽尔后来接受了尼泽的这一批判，提出“故意行为”是以“构成要件的结果为目标的目的行为”，“过失行为”中则存在以“构成要件的结果以外的结果为目标的目的性”，因为存在以法律上不重要结果为目标的目的性，因此过失也是目的行为。例如，护士为病人的止痛而注射吗啡，但因过失而超量，导致病人死亡。这种过失致人死亡的行为，是由有目的的注射行为所导致的，而不是有目的的致死行为。就是说，病人的死亡并非护士所意欲或期待的结果，而是由其有目的的注射行为所导致的结果，所以，过失行为也有目的性。目的行为论是将违法性的本质视为行为无价值的学说。

目的行为论的缺陷是：首先，关于不作为，由于它对结果没有因果性，不能根据意思支配因果现象，从而不可能是有目的的行为，所以，目的行为不能成为所有行动的上位概念。因此，威尔泽尔借用“行态”（Verhalten）这一概念作为包括作为和不作为的上位概念，此即在根据目的可能支配意思的能力的范围内人的积极的或消极的态度。对此，批判的观点认为，目的行为不能成为所有犯罪行为的上位概念，如果以“目的行为”或者“人的行态”为上位概念，已经丧失了作为“行为论”的意义。其次，目的行为论虽然对故意犯能够提供恰当的说明，但用来说明不以结果发生为目的的过失犯就有所牵强。因为过失犯的行为所引起的危害结果，根本不存在于行为人的目的范围之内。威尔泽尔为了自圆其说，仍然主张过失犯的行为也是刑法中的目的行为，不过他认为，过失犯具有可能的或潜在的目的性。这一主张受到批判后，他又改变说法，企图用“法律所要求的目的性”的观念来说明。认为在社会生活中，为了避免某种法益被侵害，法律常常要求人们依某种目的性而行动，而行为人竟然违反这种法律的要求，没有被某种“目的所操纵”，以至于发生一定法益侵害的结果。不实施为了避免侵害法益所必要的目的性操纵，就是过失犯的本质。对此，批判的观点认为，然而，法律所要求的目的性，他的解释，不是存在论的范畴，另外，在行为概念中提出法律上无意义的目的性也是一个问题。（注：〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第271页。马克昌：《刑法中行为论比较研究》，载《刑法论文选萃》，中国法制出版社2004年版，第369页以下。）曾经在刑法理论界风靡一时的目的行为论，渐渐失去支持者的主要原因恐怕就在于这种学说上述弊端。

（三）社会行为论

由于因果行为论对不作为不能作出科学的说明，目的行为论不足以解释过失行为的本质，社会行为论便应运而生。这种学说认为，为了正确地理解行为，不能只从自然的物理的方面理解行为，而必须从社会意义上来把握。这种学说重视社会生活中的行为所具有的性质，主张“社会性”是行为概念的本质要素。这种学说认为，人在社会环境中的各种举动，有偏重于结果引起的，有偏重于不实施特定举动的，也有偏重于目的追求的。这三种形态的举动，欲在其本体结构上求得共同的概念，实非易事，而在价值判断上，并非没有相类似之处，即都属于具有社会意义的人的举动。因其对社会有意义，才为法律所关心，而视之为行为。比如，有观点认为，行为是社会上重要的人的态度，也有观点认为，行为是对客观上预见可能的社会的结果，在客观上支配可能的态度等。从这些定义可以看出，社会行为论认为，具有“由意思支配的可能性”和“对社会的结果预见可能性”就足以界定行为。换言之，在社会行为论看来，行为是法律上的观念，不是自然科学上的观念，一方面承认它是“因果的实现”，一方面还必须了解其与社会价值关系上的联系，无论是故意的还是非故意的，作为或不作为，只要是由来于人的有意识的社会的举动，都可能是刑法意义上的行为。

社会行为论从对社会有意义的角度探讨行为，将不作为和过失犯纳入到行为概念中，弥补了因果行为论和目的行为论的不足，具有积极意义，其界限机能十分明显，犯罪行为的所有表现形式都可以概括在具有社会意义的现象当中。但是，这一学说也并非完美无缺，主要是在行为概念的界限机能上存在一些问题，社会价值的评价本来应该是位于评价标准位置上的，是以行为事实为对象的评价立场，社会行为论却将其作为评价的对象而置于行为之中，这就在评价顺序上，使得社会评价与法律评价有些混乱。另外，社会行为论以社会重要性作为实质标准来判断行为与否，问题是“社会重要性”本身并无一定的客观标准。从逻辑内涵上看，社会行为论根本没有对行为本身下定义，因为，它所强调的社会重要性是指行为对于刑法归责的判断具有意义者而言。因而导致了事实上的循环论证，因为一个行为人的态度到底是否具备刑法可归责性判断上的意义，必须以构成要件事实的具备为条件，然而审查是否符合构成要件时却又需要先确定行为的存在与否，所以如果我们无法从其他途径去为行为下定义，那么，接下来也就无法确定行为人所为是否具备刑法可归责性判断上的意义，而最后的结果就是永远无法知道到底行为人所为是否属于刑法上的行为。（注：范德繁：《犯罪实行行为论》，中国检察出版社2005年版，第27页。）这种学说与违法性本质之行为无价值和结果无价值的关系是，无论是基于其中的哪一种观点，都可以主张这一学说。因此，在大陆法系的刑法理论中，处于主流地位。

（四）人格行为论

人格行为论是日本著名刑法学家团藤重光博士首倡的学说，德国刑法学家考夫曼也倾向于这种学说。这种观点认为，刑法中的行为是作为行为人人格的主体的现实化的身体的动或静。团藤博士认为，刑法上被考虑的行为，必须是行为者人格的主体的现实化。单纯的反射运动、绝对强制的动作，都不能成为刑法中的行为。在人格态度中包含着作为和不作为，基于故意和基于过失的现实化，这种行为具有生物学和社会学的基础，在人格与环境的相互作用中，根据行为者的主体态度而实施的身体动作。考夫曼也认为，人和其他低级动物的根本区别就是人格属性，即自己意识以及由此而产生的自己处理的能力的属性，因此，只有反映人格的举动，才能称之为人的行为。按照这一界定，考夫曼所理解的行为就包括作为和不作为，作为是身体的积极的因果创造，不作为是行为人利用自身以外的其他外部条件的因果过程，二者统一于因果过程中的支配可能性。虽然，考夫曼的行为意义是立论于“存在论”和“人”的立场上来论及行为的，实质上就是人的某种质性的客观化。考夫曼后来给行为人下的完整定义是，人的行为能够自由支配（因此能够归责于行为人），伴有因果性结果的有责的、有意义的现实形成。

从行为理论的发展史来看，人格行为论的提出无疑具有重要意义。从整个刑法理论发展方向来看，人格行为论更具有一定的超前性和预见性。但是，在目前的人类科学尚未达到可以探究一个人人格的情况下，如何在实践中探究和确定行为人的人格以及其形成就成为一个问题。这恐怕是人格行为论所面临的最大的难题。进一步来讲，人格责任中第二层次的人格形成责任必须探究行为人过去的人格行程问题，否则，人格责任也难以确定。同理，探究和确定人格责任就极易造成刑罚权对行为人的合法私人空间的肆意干涉，从而侵犯公民的基本人权。另外，这种学说中的“主体的”一词，虽然可以解释为哲学的词语，但给犯罪事实的基础概念下定义，却是多义的，是不够精确的。再者，这一学说用行为概念，排除什么，不排除什么，也未必明确，从而行为的界限的机能也就不能充分发挥。（注：马克昌：《刑法中行为论比较研究》，载《刑法论文选萃》，中国法制出版社2004年版，第371页。）由于这种学说存在上述缺陷，因此，在刑法理论界倾向于这种学说的并不多。

（五）消极的行为概念

消极的行为概念是立论于“回避可能性原则”（Prinzip der vermeidbarkeit）的一种学说，首倡者是德国学者Kahes。他认为，如果将一个结果归属于行为者，行为者必须能够回避该结果，在此基础上，全然不顾法律对行为者的命令而没有予以回避的举止就是行为。

Herzberg则认为，回避可能性并不限于构成要件的归属原则，回避可能性原则应当以“消极”来表示，只有这样，才能把作为和不作为包括在行为概念之中。他认为，刑法中的行为是指处于保证人地位的行为人能够回避而没有回避的举止。换言之，作为和不作为都是能够回避结果而没有回避的一种举止。

这种学说的缺陷是，首先，消极的行为概念能否成为行为的基础要素本身不无疑义，因为，在以作为形式的结果犯的情况下，“回避”只是意味着“不惹起结果”，因此，“不回避”无非是“没有实施不惹起结果”而已。否定之否定意味着一种肯定，因此，如果确切地说“不回避”，应该是“惹起结果”。其次，消极的行为概念作为结合要素难以适用，因为，消极的行为概念本身具有局限性，是一种包括构成要件要素的行为概念，这一点，从Herzberg重视保证人地位的观点就可以得到证明。（注：〔韩〕金日秀、徐辅鹤：《刑法总论》（第10版），韩国博英社2004年版，第115页以下。这五种学说是大陆法系刑法理论中的主要学说。其实，在英美法系国家也有学者肯定行为的存在。正统的英美刑法理论仍然坚持“无行为则无犯罪”，无行为也不会产生刑事责任。但是，这一正统的刑法理论却无法解释为什么实践中要追究不作为犯、身份犯以及持有犯等的刑事责任，因为正统刑法理论也认为“不作为就是没有去行为”、身份犯就是“根据是什么而不是做什么来确定犯罪”。因此，为了克服正统刑法理论的诸多弊端，美国刑法学者胡萨克教授就试图以“控制原理”来替代正统刑法理论中的“犯罪行为要件”。他认为，“控制原理”更加清晰地表达了包含在犯罪行为要件中的正确含义，在修正刑法理论的核心中，用我所提出的这个原则去取代犯罪行为要件，这比原先的理论会更有说服力。简单地说，所谓“控制原则”就是指把刑事责任施加于人们无法控制的事态即为不公正，其核心内容就是：一个人，如果他不能防止事情的发生，就是对事态不能控制。如果事态是行为，他应当能不为该行为；如果是后果，他应该能防止其发生；如果是意图，他应该能不具有这个意图等等。他相信，“控制原则”结合了包含在犯罪行为要件中合理意义的精髓。控制原则作为单独一项原则能够更好地解决诸如不作为、身份犯、无意识行为以及思想等的责任问题。（参见赵秉志主编：《英美刑法学》，中国人民大学出版社2004年版，第26页以下。））由于这种学说存在上述缺陷，因此，在刑法理论界并没有引起多大关注。

（六）我国有关行为论的通说

如前所述，我国的通说认为，“危害行为”是“危害社会的行为”的简称。它在犯罪构成中处于核心地位。同时，我国刑法中的“危害行为”是专指“犯罪构成客观方面的行为”，即“由行为人的意识、意志支配的违反刑法规定的危害社会的身体动静。”但是，随着刑法理论研究的不断深入，部分观点指出，这一结论在形式逻辑上存在着严重的问题，即从事实和逻辑方面质疑通说中“危害行为是犯罪客观方面构成要件”这一结论的合理性。这种观点认为，如果在犯罪构成的客观方面来研究危害行为在逻辑上的错误是明显的。因为通过以下公式就可以明白这一点：人们经常以公式表述：犯罪构成＝犯罪的客体＋犯罪的客观方面＋犯罪的主体＋犯罪的主观方面。如果把这个公式稍微调整一下，即犯罪构成＝犯罪行为＋犯罪结果＋犯罪客体＋犯罪主体＋犯罪的主观方面。该公式表明，犯罪行为的构成大于犯罪行为的本身，这在逻辑上的错误是非常明显的。如果按有些观点的说法，犯罪构成中的行为是“客观上危害社会的行为”，另外，还可以得出犯罪构成的一个要件（犯罪构成的一部分）都要大于犯罪构成整体的错误结论。（注：陈忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，236页以下。）另外，也有观点认为，“刑法中的行为是具有社会危害性的身体的动或静”这一结论也存在着很大问题。首先，将刑法中的行为界定为“具有社会危害性的身体动静”，不过是从理论到理论的演绎，根本无法找到行为存在的事实根据。由于该行为概念的核心仍然是“身体的动或静”，因此，它和现有行为理论一样不能解决不作为的作为性问题。另外，这一行为概念也并不具有基础功能即没有完全揭示出刑法中行为的内涵。实际上，刑法中的行为还应包括“刑法所欲评价的、有益无害的行为”（比如正当防卫、紧急避险行为）。但是，如果将行为界定为“具有社会危害性的行为”，那么，势必会将刑法本来应当加以评价的上述行为排除在外。其次，行为概念必须具有界分功能，即能够将那些不是“刑法中的行为”排除在刑法之外。而用社会危害性作为刑法中的行为的核心无疑使刑法中的行为的范围极度膨胀而根本无法实现行为的界分功能。这样的行为概念也是非常危险的。道理非常简单，刑罚权集中体现了和平时期作为整体利益代表的国家和公民之间的关系。刑罚权的发动标志着和平时期所有暴力机关对公民个体的追诉。而行为概念就宛如保障公民基本权利的安全阀。如果认为凡是具有社会危害性的行为都应当进入刑法所关心的视野，那么，公民基本权利随时都会受到刑罚权的威胁，根本就谈不上有什么安全可言。再次，这也是该行为概念最根本的缺陷即主张舍弃行为概念中的“意思要素”，因为舍弃了行为的“意思要素”不仅违背人类现实活动这一客观事实，而且也是对人性的一种漠视。因此，那种不体现人的主观意思或者说不经过人大脑的行为是并不为刑法所关心，那些抽掉了“意思要素”的行为成了“无血的幽灵”，最终只会使得行为不着边际而变得毫无意义。（注：陈世伟：《“刑法中的行为”研究新视野》，载《当代法学》2008年第2期，第48页以下。）