第六章　正当防卫

我国《刑法》第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”正当防卫作为刑法上的正当行为，其被认为是在“正对不正”（Recht gegen Unrecht）的情况下才能发生。所以，成立正当防卫的首要前提是必须存在“不法侵害”。界定不法侵害的范围，对于认定正当防卫的成立有着重要的意义，这一问题直接决定正当防卫的成立范围。在大陆法系的刑法理论中，针对违法性本质究竟是行为无价值还是结果无价值的争论极为激烈，因为，这一问题涉及对物防卫等问题。另外，有关正当防卫的主观条件即“为了防卫”的意义，究竟是指行为在客观上具有防卫效果就已足够，还是指在主观上行为人必须具有防卫意图历来也有争议。这一问题同样涉及有关违法性的本质问题，可以说是行为无价值论和结果无价值论对峙的典型场面。基于行为无价值论的观点主张防卫意思必要说，而立足于结果无价值论的观点则主张防卫意思不要说。

近些年来，我国刑法理论界对正当防卫理论有较多的关注，但仔细分析，却发现很多学者的主要研究精力放在了《刑法》第20条第3款有关无限防卫权的性质和意义上。而对于《刑法》第20条第1款和第2款的研究，却略显单薄。对正当防卫中的防卫意思的认定、不法侵害正在进行的界定等与违法性本质密切相关的理论问题则鲜有深入的研究。