四、基于错误的承诺
（一）中外学说及判例
有关被害者的承诺问题，其理论根据应当求之于阻却构成要件符合性还是违法性为中心，在大陆法系的刑法理论界，围绕违法性的本质以及刑法的机能等问题素有争议。被害者承诺的有效条件之一，就是被害者的承诺必须真实、自愿。如果被害者是在受胁迫或者被欺骗的情况下做出承诺，由于该承诺是基于错误的承诺而无效，这一点在学界基本达成了共识。问题是，如果被害者做出的某种承诺，只存在某种欺骗因素，是否也应当视其为无效，围绕这一问题，中外刑法理论界有以下三种观点的对立：（1）立论于行为无价值论的观点认为，即便是承诺的行为，只有在符合国家、社会伦理规范的情况下才能阻却违法性，否则无效，这是主流观点。（2）基于结果无价值论的观点则认为，被害者的承诺应当分为法益处分的错误承诺和动机错误承诺，如果被害者对法益处分的意义和内容发生误解，该承诺就应无效；但是，如果被害者在充分理解法益处分意义的情况下做出承诺，那么，即便存在动机上的错误，也应视为有效承诺。（3）如果错误的承诺与法益没有关联，那么，该承诺应当有效；而错误的承诺与法益有关联，那么，该承诺就应视为无效（注：〔日〕立石二六编著：《刑法总论27讲》，日本成文堂2004年版，第75页。），这也是基于结果无价值论的观点。
有关基于错误的承诺问题，之所以有上述学说的对立，是因为针对以下事例的处罚的范围和根据不同。例如，行为人欺骗被害者说，如果同意与其发生性关系，就可以为其提供一个职位，被害者信以为真，就和行为人发生了性关系，结果发现这是一个骗局。最为典型的是，男方为了摆脱女方的纠缠，利用女方对自己的迷恋，提出一起殉情自杀，女方信以为真，喝下了毒药，而男方却把毒药吐了出来，结果只有女方死亡。在上述情况下，如果认定被害者的承诺是在被欺骗的情况下做出的承诺，行为人就可以构成强奸罪和间接故意杀人罪。但是，如果把基于错误的承诺分为法益处分的错误和动机错误，或者分为与法益有关联的错误和与法益没有关联的错误，上述第一种情况就不可能成立强奸罪，而在第二种之相约自杀的情况下，也不可能成立间接故意杀人罪。
有关相约自杀，国外有这样一个判例。男方和女方决定分手的时候，女方不同意而提出一起自杀，在商量的过程中，尽管男方的自杀意图已经不存在，但他看到女方迷恋自己并具有追随自己去死的念头，便有意利用这一点，装出自己也要和她一起自杀的样子，将氰化钾递给她，让她喝下身亡，自己却没有喝。针对这一案例，日本最高裁判所的判旨是：“被害者是在受到被告人欺骗的情况下，相信被告人一定会追随自己一同自杀而决意自杀的，由于这种决意并非出于被害者的真实意图，明显是一种具有重大瑕疵的决意。被告人在根本就没有一同自杀意图的情况下，通过欺骗手段致使被害者自杀，因此，被告人的这种行为等同于一般故意杀人罪。”（注：〔日〕西田典之等编：《判例刑法总论》（第3版），日本有斐阁2002年版，第119页。）针对这一判决，主流观点认为，被害者基于错误的承诺，由于不是出于真心实意，因此，应当无效。按照这种理解，被害者相信对方会和自己一同自杀是导致被害者决意自杀的本质要素，如果没有行为人假装追随被害者一同自杀的行为，就不可能强化被害者决意自杀的意图，因此，被害者的自杀决意不是出自其自由的真实意思。行为人利用没有自杀意图的被害者的行为，而使其自杀身亡，应当构成间接故意杀人罪。
也有部分观点对这一判决持否定的态度。比如，有观点认为，假意追随对方自杀的事实只是让对方自杀的一个条件而已，对于具有正常判断能力，理解自杀意义的人来说，追随自杀是否能够成为支配自杀的本质要素，不无疑问。因为，行为人只是为对方提供了行为动机而已，不能说直接支配了死亡结果，因此，行为人应当构成自杀关联罪。同样，也有观点认为，即便被告人的假意追随对方自杀的行为使被害者产生了“重大意思瑕疵”，也不能仅此就认定行为人的行为具有故意杀人罪的实行行为程度的危险，还要考虑欺骗行为的内容、程度、让人自杀之际的工具准备情况，以及行为人的参与程度。根据社会上的一般经验，可以说实施该行为通常会发生按照行为人的意志，让被害者自杀结果的情况下，方能将该欺骗行为评价为故意杀人罪的实行行为。（注：黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，401页。）
在我国的刑法理论界，部分观点认为，被害者的基于错误的承诺可以分为两种情况，一是事实错误，即被害者对所承诺的侵害行为本身存在误解，比如，某女误以为深夜进屋的男子是丈夫而同意与其发生性关系，就属于这种情况；二是动机错误，即对所承诺的侵害行为本身没有误解，仅仅对与引起行为发生的相关情况存在误解，比如，明知进屋的不是其丈夫，而是其上司，但误以为通过与上司发生性关系即可获得提职加薪的机会而同意与其发生性关系，就属于这种情况。我国刑法学界的部分观点认为，事实错误影响被害者基于错误承诺的有效性，而动机错误则不影响被害者承诺的有效性。（注：王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第462页等。）本书认为，能否将后一种情况归类于动机错误的范畴，有必要探讨，如果否定这种情况属于动机错误，那么，根本就不存在是否阻却违法性的问题。
在我国的刑法理论界，有观点针对上述主张提出了异议，有人认为，我国刑法理论界的上述主张尽管在某种程度上克服了对有瑕疵承诺不加区分，认为一律排除被害者承诺效力的弊端，但是，主张动机错误完全不影响被害者承诺的有效性的见解，则是过于形式化，完全走向了另一个极端，同样会得出不合理的结论来。比如在被告人为了达到不偿还他人债务的目的，利用被害者夫妇为琐事闹矛盾的机会，先骗得丈夫自缢身亡，而后依此为由，欺骗、威胁被害者说：“事情闹大了，公安局要来验尸，我与你都要被逮捕，可能还要枪毙，不如我先杀死你，然后自杀”，申言要与被害者“同归于尽”，骗得被害者和其两个女儿自杀的案件中（注：最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选·刑事卷》（1992—1996年合订本），人民法院出版社1997年版，第274页。），被害者对于“自尽”即自己剥夺自己性命的事实是完全有认识的，只是在为何要自尽的动机上存在错误（即以为是自己害死了丈夫，会被枪毙）而已。如果说事实错误影响被害者承诺的效力，而动机错误没有这种效果的话，那么，上述案件中，被告人对被害者的死亡就不应负故意杀人罪的刑事责任，最多只是承担违法性较小的自杀关联罪（注：由于我国《刑法》没有教唆、帮助自杀罪的规定，在这种情况下，一般构成间接故意杀人罪，这一点或许是我国刑事立法上的一个疏忽或漏洞。）的刑事责任。但是，刑法上的故意杀人罪和自杀关联罪，尽管都以剥夺他人生命为内容，却属于性质完全不同的罪名。前者是以作为或不作为的形式故意剥夺他人生命的行为，而后者是以教唆的方式，让没有放弃自己生命意思的人产生放弃自己生命的念头，或者为已经具有放弃自己生命念头的人提供帮助，方便其自杀的行为。就教唆形式的自杀关联罪而言，作为手段行为的教唆在形式上没有限制，可以是明示的方式，也可以是暗示的方式，甚至可以是威逼和欺骗的方式，但必须尚未达到使被害者丧失意思自由的程度。在行为人的“教唆”行为使被害者在处分法益的意思决定上丧失自由的情况下，就不能说是教唆，而应当是利用被害者之手实现自己的犯罪目的的间接正犯。因为，在教唆的情况下，教唆者对被教唆者仅仅是提出了一种建议，被教唆者并没有产生心理上的压力，尚有自由选择实施或者不实施教唆行为的余地。相反，在教唆行为给被教唆者产生了某种心理上的压力，使其意思决定的自由受到限制、无法进行自有意思决定的情况下，可以说，其实际上已经陷入了一种类似于无法辨认和判断自己行为的境地。这时，该行为就不应构成以教唆或者帮助他人自杀为内容的自杀关联罪，而应当构成借被害者之手实现杀害被害者的犯罪目的的间接正犯，构成故意杀人罪。（注：黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第402页以下。）
基于此，这种观点认为，以动机错误不影响被害者承诺的效力为由，主张在前述案例中，被告人的行为不构成故意杀人罪，最多只能构成自杀关联罪的观点是错误的。因为，在该案中，被害者尽管明白自杀的意义，没有事实错误，只是在选择自杀原因的动机上存在误解而已。问题是，动机错误里面，也存在两种情况：一是被害者以为放弃法益，能够获得某种对价或者利益的动机错误，另一种是行为人以为只能放弃利益，没有其他选择余地的动机错误。在前一种情况下，被害者尽管在选择上受到了一定的影响，但总体上体现的还是自己的自由意志；而在后一种情况下，被害者处于不得不那样做的无可奈何的处境，意思自由受到了抑制，基本上没有选择的余地。前述案中，被害者自杀，应当属于后一种情况。正如在前面所提到的那样，在当时的情况下，被害者本人尚不至于产生自杀念头，但是，被告人在被害者之夫因为家庭矛盾而“自缢”身亡之后的特定环境下，欺骗她说“事情闹大了，可能被枪毙”，而“枪毙”意味着生命的终结。在这种巨大的压力面前，一般人显然难以做出正确的判断或选择。被害人当然也不例外，由此形成了错误的判断：由于自己害死了丈夫，即便不自杀，也会被枪毙；与其被枪毙，还不如自己先自杀。这样，被害者最终选择了放弃自己生命法益的自杀。但是，实际上被害者的丈夫并不是由于被害者的原因而自杀的，同样，即便有关机关调查本案，被害者也不会被枪毙。由此可见，在被害者自杀的时候，尽管没有事实错误，只是在动机上存在误解，但这种误解的内容已经超出了一般事实的认识范围，而是和处分自己生命法益的内容直接相关。被害者尽管对自己结束自己生命的事实没有错误认识，但是，在做出这种决定的动机上，被害者除了选择自杀之外，难以想象还有其他选择。在这种情况下，主张被害者只有动机上的错误，这种错误不影响被害者承诺的有效性，被告人的行为不构成故意杀人罪，充其量只能构成自杀关联罪，显然缺乏说服力。因此，针对被害者基于错误的承诺之具体处理，不对动机错误的内容进行甄别，笼统地说动机错误不影响被害者承诺效力的观点，缺乏合理性和说服力。（注：黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第403页以下。）
这种观点通过分析上述具体案例，否定了将被害者的承诺分为法益处分的错误承诺和动机错误承诺，尤其是在动机错误不影响承诺的有效性的前提下，主张被害者基于错误承诺的有效性基准应当是：如果错误的承诺与法益没有关联，那么，该承诺应当有效；而错误的承诺与法益有关联，那么，该承诺就应视为无效。即和法益处分决定直接相关的错误，影响该被害者承诺的有效性；与此相反，和法益处分决定不直接相关的错误，不影响被害者承诺的有效性。（注：〔日〕山口厚：《刑法总论》，日本有斐阁2002年版，第144页等。）
（二）被害者基于错误承诺之效力——法律关系错误说之缺陷
如前所述，有关被害者基于错误承诺的效力问题，在中外刑法理论界和司法实践中，争论的焦点主要集中在行为者以欺骗的方式骗取被害者承诺的情况下的承诺的有效性问题。就这一问题而言，其并不限于同意伤害罪，与自杀关联罪、承诺杀人罪以及非法侵入住宅罪等问题具有密切的关联性。在中外通说以及司法实践中，一般认为，如果被害者在意思决定方面有重要的错误，其承诺就应无效，理由是，如果不存在行为者的欺骗行为，被害者就不会做出那样有损于自己法益的承诺。因此，欺骗行为针对被害者来说具有决定性的影响，由于被害者的承诺并非真心实意，因此，理应否定被害者承诺的有效性。（注：需要注意的是，即便有行为者的欺骗行为，如果这种欺骗行为并没有对被害者的意思决定发生决定性作用，中外刑法理论界的通说以及司法实践也将该承诺视为有效的承诺。）本书也基本倾向于这种观点。
针对中外刑法理论界的主流观点以及判例的立场，部分观点认为，如果错误的承诺与法益没有关联，该承诺就应有效，否则，就应无效。比如，行为者和被害者约定，为了给病人输血而采被害者的血，如果所采的血超过原先约定的量，那么，这种承诺或同意就属于法律关系错误而无效，行为者构成故意伤害罪；与此相反，在被告人欺骗被害者说一起自杀，被害者信以为真而引颈自刎的情况下，很显然，被害者在自刎会导致自己生命利益丧失这一点上并没有错误，只不过在自己死后对方也会信守承诺，追随自己死去的自杀原因上存在错误而已，而这种轻信他人会信守承诺的错误和故意杀人罪的保护法益并没有直接的关联性，因此，在这种情况下，被害者的承诺有效，被告人的行为不构成故意杀人罪，而仅仅是教唆或者帮助他人自杀的问题。这种观点将欺骗和错误的对象限定在该刑罚法规所保护的法益范围之内，根据该刑罚法规所保护的法益目的无法说明处罚的正当性为由，回避处罚。比如，行为者以支付一定的金钱为条件欺骗被害者，对其实施伤害的情况下，如果根据承诺无效而以故意伤害罪加以处罚时，并不以保护身体的法益为由，而是根据自由意思活动受到侵害或者没有得到酬金为由加以处罚，也就是说，在这种情况下，并不构成故意伤害罪而构成其他相关罪。
本书认为，以欺骗的手段得到的承诺无效，并不限于法益关系错误所引起的情形。理由是：如前所述，被害者的承诺之所以有效，是因为为了保护自己的法益，作为法益主体的被害者理应分担相应的责任，而在被害者承诺的情况下，法益主体之被害者自愿放弃了自己的法益，在这种情况下，法律就没有必要保护自愿放弃法益的被害者的法益。但是，针对被害者来说，如果缘于足够影响行为动机的欺诈行为，而决定放弃并非出于真心实意的自己的法益时，无论是基于法益关系错误还是单纯的动机错误，在与加害者的关系来说，很难说已经失去了保护被害者法益的必要性。与基于错误承诺的意思决定一样，现实生活中存在作为基于错误的意思决定的另一个类型——即缘于胁迫的意思决定。问题是，如果彻底贯彻法益关系错误理论，只有在受胁迫的被害者并非出于“虽然已经认识到法益侵害的事实，但还是基于自己的意思决定同意”的情况下，该同意或承诺才能无效。（注：〔日〕井田良：《刑法总论的理论构造》，日本成文堂2005年版，第199页。）如果承认这种要求过于苛刻，那么，如果行为者对被害者的动机形成给予了重大的影响，在这种情况下，从被害者和加害者的关系角度而言，很难说被害者已经失去了保护自己法益的必要性。
即便是在并不存在法益关系错误的情形下，也有需要保护基于错误而承诺的事关被害者身体法益的情形，即被害者希望通过牺牲自己的某种法益而达到实现另一种积极的价值，但是，如果在实现另一种积极价值的过程中发生错误的情形便是典型。比如，医生甲基于杀害乙的目的，谎称需要给患有重度肾病的患者移植肾脏，出于人道主义动机的乙同意捐出一个肾，乙是在正确认识放弃自己身体的部分法益基础上同意的，但是，被害者的错误并非是与放弃法益有关联的错误。（注：针对法益关系错误说，也有观点认为，它在特定情况之下，存在难以自圆其说之处。比如，在医生X谎称“为了救治重伤患者的生命，必须实施大量输血的手术”，于是，征得正在附近通过的行人A的同意，从他身上采集了500毫升血液，但事后发现，并不存在所谓需要救治重伤患者的紧急事态。在这种情况下，应当说A对于从其身上采血这种伤害其身体健康行为的性质是有认识的，在他没有反对的情况下，意味着其对这种伤害其身体健康的行为表示了承诺。在这种情况下，如果说尽管医生X的欺骗行为导致了A的认识错误，但这种错误只能说是动机错误，不影响被害者承诺行为的有效性，如果医生的行为不构成故意伤害罪的话，显然是令人难以接受的。由于这种结局的出现，因此部分观点认为，上述法益关系错误说存在破绽。（转引自黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第406页。））然而，在这种情况下，无论如何也不应否定需要保护被害者身体利益的必要性。另外，如果将欺骗和错误的对象扩大到被害者身体法益以外，即扩大到被害者希望通过牺牲自己的某种法益而达到实现另一种积极的价值的法益。那么，包含在个人自我决定权的内容，并不能只要求针对社会有益或者具有积极的价值。因此，从与身体利益具有相当性价值的具有积极的、有益性利益关系的角度来说，在这种情况下，就不应肯定这种欺骗或错误的有效性。比如，黑社会组织成员X，对同一组织成员Y谎称，该组织的老大让你剁下一个手指，Y虽不情愿，但又不能违抗老大的命令而同意了的情况下，没有任何理由否定保护Y身体法益的必要性。
有关被害者承诺的学说中，也有观点认为，如果现实上存在与欺骗行为有关联的事实，由于存在阻却违法性事由，在法益主体应当忍受法益侵害的情况下，这种情况就应视为法益关系错误。（注：〔日〕林月美子：《基于错误的同意》，载《内藤谦先生古稀祝贺论文集·刑事法学的现代状况》，日本有斐阁1994年版，第32页以下。）问题是，如果将这种情况视为法益关系错误的话，不仅认识到不得不否定客观上需要保护的法益的情形，从被害者本人的立场来看认识到这是不得不牺牲法益甚或在认识到牺牲法益是合理的情况下，其承诺或同意也应视为无效。
另外，在X的支付金钱的约定下，Y同意采血，事后X并没有支付金钱，这种情况下，X能否成立故意伤害罪；以及以支付金钱为诱饵，经被害者的同意，行为人与被害者发生性关系的情况下，能否成立强奸罪？针对这一问题，主张法益关系错误说的观点一般持否定态度。理由是，被害者以提供身体的一部分法益换取利益，通过发生性关系而获得金钱，比照现行法的价值基准，在这种情况下没有必要保护被害者的法益。有关这一点，如果行为者向被害者保证帮你除掉被害者的仇敌，经被害者的同意而将其除掉的情况就很容易理解。与此相比，甲以支付金钱为条件要求毁损乙的物品，经乙的同意将其毁坏，事后却没有支付事先约定的金钱，在这种情况下，肯定甲成立故意毁坏财物罪一般不会存在异议。
还有一点是，就法益的处分而言，法益主体理应附加一定的条件。在非法侵入住宅罪的情况下，如果肯定被害者对进入其住宅的行为人的属性或进入目的可以附加某种条件的话，行为人以欺诈的手段进入住宅的行为，就是一种侵害法益主体自由的行为。如果认为居住者只有允许或不允许他人进入其住宅的权利，即居住者设定进入其住宅的人的属性、目的没有任何法律意义的话，那么，只能导致架空保护法益内容的结局。
其实，就法益关系错误理论而言，从这种理论得出的结论也有不少不当之处。如果行为者诱使被害者产生动机错误使被害者做出承诺，依据动机错误而否定行为者的行为违法，其结果，和鼓励行为者利用产生动机错误的方法侵害他人法益没有什么本质上的不同。比如，在故意杀人罪的情况下，从被害者的角度来看，如果行为者没有采取任何欺诈手段而直接杀害被害者，被害者将受到法律的重点保护；与此相反，如果行为人的行为与巧妙的欺骗手段发生关联，被害者受到法律保护的程度往往低于前者，很显然，这种理由缺乏说服力。如果行为者谎称被害者的病情非常严重只有几天的生存时间而唆使其自杀，即便是在被害者同意下的自杀，由于该同意无效，行为者依然构成杀人罪。但是，如果欺骗被害者，说他最爱的人已经死亡，使被害者失去生活的勇气；或者欺骗公司老板，说他的“公司已经破产”，使老板绝望而自杀，在上述情况下，行为者只构成自杀关联罪，显然不是合理的区别。（注：〔日〕井田良：《刑法总论的理论构造》，日本成文堂2005年版，第201页以下。）因为即便这种情况不属于法益关系错误，不仅对被害者本人的意思决定有关键性影响，其结果，最终的被害者的意思决定并非被害者本人的真心实意，因此，不应否定保护这种法益的必要性。
由此可见，以是否存在“法益关系错误”或“是否属于紧急情况”（注：主张法益关系错误说的观点认为，在医生X谎称“为了救治重伤患者的生命，必须实施大量输血的手术”，于是，征得正在附近通过的行人A的同意，从他身上采集了500毫升血液，但事后发现，并不存在所谓需要救治重伤患者的紧急事态。在这种情况下，应当说，A对于从其身上采血这种伤害其身体健康行为的性质是有认识的，在他没有反对的情况下，意味着其对这种伤害其身体健康的行为表示了承诺。在这种情况下，如果和欺骗有关的事实现实存在的话，和A是否愿意献血的意思无关，完全可以把X的采血行为看作为不得已而采取的紧急避险行为。）为基准判断被害者的承诺是否有效显然不尽合理。当然，以“如果知道真实情况不会做出承诺”为基准，否定所有被害者的承诺也有失公允。因此，被害者的承诺是否有效之基准，应当根据是否基于自由的意思决定而进行。具体而言，首先，被害者是否得到了充分的信息；其次，被害者的意思决定是否基于自由的价值判断，如果符合这两个条件，被害者的承诺应当视为有效，否则无效。另外，基于胁迫的承诺，由于不符合自由意思决定之要件而应视其为无效；在基于错误的承诺的情况下，可以根据没有得到充分的信息为由否定承诺无效。