四、结语

主张客观违法论的观点一般认为，违法判断的对象应当限于行为外部的客观要素，即行为人的主观要素不应成为违法要素，只能作为责任要素而发挥作用。但是，随着麦兹格等学者在客观违法论的基础上肯定主观违法要素的存在以后，在大陆法系的刑法理论界，肯定主观违法要素的存在成了主流观点。现在，主流观点认为，行为人的主观要素决定行为的违法性的存在与否以及强弱程度。目的犯中的目的、倾向犯中的主观倾向、表现犯中的某种心理状态，就属于决定行为的违法性的主观违法要素。例如，行为人出于治疗或者诊断目的而接触对方身体的时候，就不违法；但是，如果行为人出于满足或者刺激性冲动为目的的时候，就违法。换言之，强制猥亵行为必须是在刺激兴奋或者满足自己的性欲的意图下实施的，完全出于报复、侮辱、虐待的目的而让妇女赤身裸体，对其拍照的行为，不构成强制猥亵罪。

就违法性的本质问题而言，立论于行为无价值论的观点一般认为，行为人的主观要素作为一种违法要素而应肯定其存在。不管是目的犯中的目的等特殊的主观要素，还是故意或过失中的一般主观要素，均属于主观违法要素。未遂犯中的故意、正当防卫中的防卫意思等也属于主观违法要素。立论于行为无价值论的观点则认为，在违法性的判断中，不应只考虑法益侵害或引发危险这一结果无价值，还应考虑行为的种类、方法以及行为人的主观要素，因此，肯定存在主观违法要素的范围相对宽泛。与此相比，如果立论于结果无价值论，肯定存在主观违法要素的范围极为有限或只能全面否定。（注：在我国的刑法理论界，有观点认为，在行为的社会危害性的认定上，将主观要素排除在其认定基础之外，具有以下两方面的意义。第一，在理论上可以彻底维持客观主义的刑法观。作为行为的客观属性的社会危害性和作为犯罪的本质特征的应受刑罚处罚程度的社会危害性，是两个不同层次的概念。作为认定犯罪的前提，首先要求行为必须具有严重的社会危害性，否则就不可能进入犯罪判断。但是，仅仅具有严重的社会危害性，还不足以认定犯罪。犯罪不是单纯的危害社会的行为，而是值得用刑罚处罚程度的危害社会的行为。在考虑行为是否值得刑罚处罚的时候，还必须考虑行为人是不是具有故意、过失等行为属性以外的要素。只有在行为的客观危害和主观罪过以及行为人本身的情况都符合某种犯罪的具体的犯罪构成的时候，才能说该行为具有成立犯罪程度的社会危害性。我国刑法的通常见解由于没有将这两者分别开来，所以，在社会危害性的理解上，便产生了前后冲突和互相矛盾。第二，在司法实践中，能够更好地实现刑法保障人权的机能。司法实践中，绝大多数冤假错案都是由于刑讯逼供、屈打成招而导致的。为什么要刑讯逼供呢？为了获取罪犯的口供。那么，口供是什么呢？口供就是行为人查明行为人的心理状态的最佳证据。因为将行为人的主观要素作为判断行为的社会危害性的重要因素之一，而行为人内心的心理状态，行为人本人最清楚，因此，被告人的口供或者坦白交代就特别受到青睐。但是，刑事审判中，过于重视被告人的口供或坦白交代，就容易招致刑讯逼供，造成冤假错案，这是为人类社会几千年来的文明史所证明的事实。所以，在我国当前的司法环境之下，提倡将主观要素排除在社会危害性的判断基础之外，也具有极为重要的现实意义。（参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第89页以下。））在结果无价值论的立场看来，在行为的法益侵害性中，只有在超过客观要素而有附加新的可能性的范围内，才有可能肯定主观违法要素的存在。因此，限于目的犯中的目的和具有和目的犯相同构造的未遂犯中，才有可能肯定主观违法要素存在的余地。由此可见，根据对违法性本质的立论基础不同，尤其是在故意和过失等主观要素是否属于违法要素问题中，行为无价值论和结果无价值论的对立极为明显。