二、违法性本质之争

（一）行为无价值论与结果无价值论

构成要件中的主观要素的存在，是否限于对行为的法益侵害、威胁发生影响时作为主观违法要素得以肯定，还是包括影响针对构成要件的行为对象、行为对象的侵害状态时也应肯定成为一个有待探讨的问题。这一问题与行为无价值论和结果无价值论这一有关违法性本质问题具有密切的关联性。

行为无价值和结果无价值概念是德国刑法学家威尔哲尔提出来的。针对当时处于绝对优势地位的客观不法理论，威尔哲尔主张从“人对法律的接受”方面来理解不法，认为不法并非是引起法益侵害的因果事实，而是具有目的性的价值体系，刑法的价值评判对象就是目的行为，其价值内容体现于“目的性”中的对禁止和命令的态度，行为人基于反规范的目的拒不接受命令或禁止的表现，即为不法行为，所以不法是一种行为无价值。而与之相对，古典不法理论所主张的“不法是法益侵害”，便是结果无价值。“行为无价值”概念在威尔哲尔的论著中本意为，在行为人的行为目的设定中不存在规范所要求的价值，或者说规范对行为人的目的没有产生积极作用，以至于实施行为并导致了法益侵害的结果。行为无价值的思考方法是：国民应当按照一定的价值标准从事活动，否则构成无价值。行为无价值与主观不法理论有一定的继承关系，迈克尔（Merkel）等学者均持行为无价值理论，后期主观不法理论的达姆（Dahm）等基尔学派学者所主张的有责不法理论实际上也是行为无价值论。因主观不法理论被客观不法理论所替代，在威尔哲尔提出“人”的不法理论后，行为无价值的理论一般是基于“人”的不法理论而展开并以违反客观义务为主要内容的。因此，刑法理论中所指的行为无价值一般应当属于客观不法理论的范畴。（注：王安异：《刑法中的行为无价值与结果无价值研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第4页。）

在行为无价值论阵营内观点也有所不同，以威尔哲尔为代表的本体论的行为无价值论认为，无价值内容在于行为的“目的性”。行为人在其目的性活动中进行怎样的目的设定、行为人以何种心情实施行为以及该情况下行为人负有什么义务，这些都与可能产生的法益侵害一起决定着行为的不法。本体论的目的表现为“刑法上相关的目的性”，组成了不法构成要件的核心内容，而其他构成要件都因此“在特定意义上具有了行为的社会内容”。而以奥托为代表的真正的“人”的不法理论则认为，“人”的不法内容不在于行为的目的性，而在于联系人与人之间关系的共同价值，社会伦理是刑法最深层次的价值内容，不法是对这种社会伦理的破坏，而不是法益侵害。（注：同上书，第5页。）从上述概念中，可以概括出行为无价值论的特点：第一，行为违反了刑法的禁止或命令规范。第二，行为人必须是一般的规范接受者，其能够理解和遵守规范，而不具备刑事责任能力的人不能作为刑事违法的主体。第三，否定性价值评判既包括对行为样态、方式等，又包括对行为人主观意志内容的无价值判断，后者一般称之为“志向无价值”。

结果无价值论则继承了传统客观不法理论的法益侵害理论，由于这种继承关系的存在，使结果无价值论的基本观点相对统一，即认为不法是对法益的侵害或威胁。其中虽然也有一些理论上的分歧，比如主观不法要素、法益概念等，但其都是内部的自我完善和修补，并没有影响对结果无价值的理解。结果无价值论考虑到为了保护价值不同的人共存，认为只有法益受到侵犯时，才考虑动用刑罚。因此，结果无价值可以定义为：着眼于行为引起法益侵害或危险的结果，对此所作的否定性价值判断。（注：同上书，第6页。）结果无价值主要有以下几个特点：第一，在结果无价值中，行为只是原因，在法益侵害之外并无独立不法意义。第二，法益侵害的结果是无价值评判的核心内容。第三，无价值判断是对法益侵害所进行的客观评判。只有出现了法益侵害的结果才可以将该行为评价为不法，这样以保护个人的自由不受国家司法权力的恣意侵犯。

行为无价值论与结果无价值论的对立表现为多方面。在理论层面上，涉及有关不法判断基准、违法性认识、针对抽象危险犯的态度等诸多内容。在司法实践中，涉及财产犯罪中行使权利的界限、假想防卫的处理、承诺伤害的定性等问题。以有关刑法任务的认识为例，行为无价值论认为，刑法的任务应当为维护上升为国家意志的社会伦理，违反这种国家伦理的行为就是不法。这种观点虽然在某种程度上限制了个人自由，但另一方面却有利于维护整个社会的秩序，有利于实现社会福祉。结果无价值论则认为，刑法应当立足于保护宪法下以个人主义为基础的自由社会，应当承认各自由个体之间的价值共存，而不应以模糊的社会伦理限制个人自由。因此，只有侵犯法益的行为才是不法的。这种观点虽然不注重维护社会秩序，但有利于保护人权和自由。

然而，在一个文明社会中，国家伦理与个人自由并不是排他关系，而是对立的统一体，在相互博弈中保持一种合作和动态的平衡。一方面，维护良好的社会秩序、遏制无序的弱肉强食状态，是实现个人自由的前提，而充分保护个人自由则有利于维护社会安定、促进社会发展。另一方面，维护个人自由本身就是文明国家的伦理内容，二者根本不能截然分开。因此，行为无价值论和结果无价值论虽各持一端，但分别都具有一些合理的内容，故而难分轩轾。在大陆法系的刑法理论界，处于通说地位的行为无价值、结果无价值二元论认为，不法的本质包括“人的不法”和“物的不法”两个方面。“人的不法”是指行为人违反了社会规范，即一方面“违反了规范命令”，另一方面不符合应当的“客观的行为人特征”所要求的义务。“物的不法”则是以因果事实为基础的法益侵害。（注：王安异：《刑法中的行为无价值与结果无价值研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第70页。）可以说，通说弥补了行为无价值论和结果无价值论的缺陷。

通说认为违法的本质包括规范违反和法益侵害两个方面，这一点值得肯定。理由是：首先，从字面上看，不法首先在形式上表现为必须违反法律，否则不能称之为不法。而在形式的法律背后，还存在文化规范、伦理规范以及法律秩序整体等内容，这些都与法律相关，可以统称为规范，因此，规范违反是从不法的规范逻辑结构上进行的考虑。从犯罪本质上看，大陆法系的通说认为，犯罪的本质是法益侵犯，不法是犯罪成立的要件之一，当然也应含有法益侵犯的意义。其次，从刑法机能上看，刑法具有规制犯罪、保护法益和保障人权的机能，这些机能都是作用于生活世界的。既然刑法能够规制行为，那么，认定刑事不法就必须考虑行为人的可规制性，行为人必须有能力接受规诫、遵守法律，否则将其规定为犯罪并以犯罪论处是没有意义的。当然，只有主观的不法，而没有现实的不法行为，根据依法治国精神，不应将其认定为不法。不法的成立，除了有主观不法要素之外，在客观上还必须有所表现，这就是行为与结果，事后的裁判一般以行为人的客观表现为根据。从保护法益的机能看，刑法必须为生活世界服务，使生活利益免受侵害和威胁，当某种行为构成了对生活利益的侵害或威胁，就具备了社会危害性，社会危害性是刑事不法的事实特征。因此，法益保护不仅是刑法的目的，法益权衡也是认定刑事不法的根据之一。再次，从理论上看，大陆法系刑法理论中构成要件是行为事实、违法性和有责性的类型。构成要件中包含有主观要件和客观要件，如果主张结果无价值论，在违法性中仅考虑客观的不法要素，主观的构成要件在违法性中就找不到自己的位置，构成要件就不可能是完整意义的违法性类型。反之，如果主张行为无价值，仅考虑违法性中的行为样态、种类以及主观要素，那么，在以危害结果为构成要件的犯罪中（比如过失伤害或过失致人死亡），构成要件也不能发挥其类型化的作用。（注：王安异：《刑法中的行为无价值与结果无价值研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第72页以下。）可以说，行为无价值、结果无价值二元论的相对合理性就在这一点上。

（二）刑法规范与机能

有一种观点认为，在刑法规范的评价机能中考虑违法性要素，而在刑法规范的命令机能中考虑责任要素，在前一种情形下，可以不考虑行为者是否有刑事责任能力以及主观方面的故意和过失，而在后一种情形下，应当考虑是否有能够理解命令、禁止这一刑事责任能力，这就是所谓的评价规范说。（注：〔日〕佐伯千仞：《刑法讲义》（总论），日本有斐阁1978年版，第168页。）

但是，刑法规范即便是在违法性层面，也应作为评价规范而成为意思决定的规范。也就是说，由于刑法规范是规制人们行为的一种规范，因此，作为违法性基础的规范，应当以行为人根据该规范决定实施某种行为而规定。刑法规范是以行为者意思决定为其对象的，作为告诫行为人有作为义务或不作为义务的意思决定规范而发挥其机能，因此，评价规范也不应与它分离而独立存在。刑法规范具有意思决定规范的机能，不仅意味着不能将结果独立于行为而加以禁止，同样意味着即便禁止偶然的雷击导致死亡、地震引发的房屋倒塌等纯自然现象以及不可预测的不可抗力引发的结果也毫无意义。刑法规范禁止的对象包括有可能导致法益侵害或威胁法益的有意识的行为，以及客观上的没有注意到的行为以及结果。换言之，从刑法规范的内容来看，除特殊的违法要素之外，还存在一般主观违法要素。刑法规范通过影响于行为者的意思决定，有效而适切地保护着法益。如果行为既不是出于故意也不是出于不注意，那么，即便发生了危害结果，也不构成刑法意义上的违法。（注：〔日〕吉田敏雄：《主观构成要件要素和主观违法要素》，载阿部纯二等编：《刑法基本讲座》（第2卷），日本法学书院1994年版，第147页。）也就是说，故意和过失本身就是刑法意义上决定违法性的前提条件。

意思决定规范并不需要每一个行为人所认识，只要在客观上能够认识就足够。因此，禁止错误并不属于违法性问题，而应属于责任范畴的问题。另外，意思决定规范并不限于有刑事责任能力者，而应作为社会一般人的一种义务，客观上要求针对所有人。作为刑法规范的意思决定规范的机能，在逻辑上先于意思决定规范的便是作为评价规范的机能。这是因为只有对某种行为有了消极的评价之后，才开始形成对应于这种消极评价的意思决定规范，因此，意思决定规范往往从评价规范演绎而来。评价规范包括行为的样态、行为者的属性、行为者的心理事实等行为无价值和法益侵害、威胁法益这种结果无价值。从行为无价值的层面来说，故意大于过失，因此，故意的违法性往往重于过失的违法性。故意杀人罪和过失致人死亡罪在结果无价值的层面上是相同的，即都导致了对方的死亡。但是，就故意犯而言，行为者的意思活动直接针对的是法益侵害，而在过失犯的情况下，行为者的意思活动并没有直接针对法益侵害。基于故意引发符合构成要件结果的行为者与基于疏忽大意或过于自信而引起危害结果的行为者相比，所实现的犯罪类型是不同的。另外，结果无价值虽然并非基于行为无价值而影响违法性，但是，与行为无价值共同决定违法性的大小。因此，违法性并非由结果无价值来决定，不过，也不是基于行为无价值而决定。违反客观注意义务本身并不能构成过失犯，只有在发生法益侵害的结果或威胁法益的情况下，才能肯定过失犯的可罚性。（注：同上书，第148页。）由此可见，从刑法规范论的视角而言，不法不只是在内容上与行为人相分离的结果的引起（法益侵害），行为只有在作为一定行为人的所为（Werk）时才是违法的。行为人在其目的活动的客观行为中进行怎样的目的设定，行为人是以何种心情实施行为的，这种场合行为人存在怎样的义务，所有这些与可能产生的法益侵害一起决定着行为的不法。所谓违法性常常是对与一定的行为人相关联的对行为的否认。……的确，法益的侵害和威胁对大部分犯罪来说是本质性的，但是，它只不过是人的违法的行为的部分要素，仅用法益侵害决不能充分说明行为的不法。法益侵害只有在人的违法的行为中才具有刑法上的意义。（注：〔日〕大塚仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第132页。）立论于“人”的不法理论，以实际行动对法律行为基本价值的悖逆，即“人的行为无价值”，就会变成刑法中所有犯罪的共通的无价值。