第四章　主观违法要素

所谓主观违法要素，是指既属于行为者的主观要素，同时又能给予行为以违法性或者强化行为的违法性要素。主观违法要素主要包括目的犯中的目的、表现犯中的心理经过和状态、倾向犯中的主观倾向等特殊的主观违法要素和故意、过失这样的一般主观违法要素。在大陆法系的刑法理论界，是否应当承认主观违法要素或者应当在怎样一个范围内承认主观违法要素，有肯定说和否定说的对立。20世纪初，在德国的刑法理论界，基于“违法是客观的，责任是主观的”这一命题，主流观点认为，人的主观要素不可能影响客观违法性，这是彻底贯彻形式性、自然主义违法论的观点。然而，随着形式性违法论向实质性违法论的转变，即便是主观要素，在特殊的情况下也有可能对客观违法性（法益侵害性）发生影响，因此，承认主观违法要素的观点逐渐成了主流观点。（注：〔日〕振津隆行：《主观违法要素》，载西田典之等编：《刑法的争论点》（第3版），日本有斐阁2000年版，第28页。）尤其是在第二次世界大战后，随着目的行为论的兴盛，德国刑法理论界的通说认为，故意和过失也属于一般主观违法要素。受德国刑法理论的影响，在日本、韩国等国的刑法理论和司法实践中，承认主观违法要素的观点也处于通说的地位。但是，在日本的刑法理论界，随着法益侵害说或结果无价值论的兴起，立论于结果无价值论的部分观点主张应当全面否定主观违法要素，也有观点主张应当限制主观违法要素的适用范围。在我国的刑法理论界，有关主观违法要素问题，一般认为“目的犯之目的（或者意图犯之意图）属于犯罪的主观要素”（注：陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第197页。），因此，一般作为目的犯进行研究。不过，在我国的刑法理论界，由于有关违法性本质的争论不够深入，因此，针对主观违法要素的争论也没有形成激烈的争论。主流观点虽然基本与德日刑法理论中的通说相似，但是，由于犯罪论体系的不同，研究范围基本限定在探讨目的犯的问题之中。