三、限制处罚事由说之缺陷

（一）客观处罚条件容许性的缺陷

针对格斯勒的上述主张，日本学者松原芳博教授在对其进行详尽的分析后，指出了其致命性缺陷。

首先，该教授认为，限制处罚事由说的特征是：这种观点是以积极的一般预防论为基础的机能性、经验性责任概念为依据，主张不应将责任和预防对立起来进行探讨，与此同时，在要求“相对性自由的滥用”以及“不法与责任的对应”为内容的责任原理中，给这种责任原理以作为预防内在性制约的地位。当然，不应否认传统责任论通过分离责任和预防的关系，试图防止责任原理的内部的相对化，不过，正如在肯定不法关联性客观处罚条件的见解所主张的那样，这种观点极有可能从外部将其相对化的可能性。因此，在保持责任原理的实质性内容的前提下，试图将其纳入预防性构想内部的这种主张确有一定的学术魅力。另外，在与以“有责任则有刑罚”为内容的积极的责任原理有某种亲和性的积极预防论的内部，通过援用社会现实中的法律意识试图论证消极的责任原理的正当性的做法也值得称赞。不过，就这种主张的责任论而言，从经验性事实引申出责任原理的规范性内容本身，不仅在方法论上存在疑问，通过强调“忠诚于法律的动机的形成”来促进尽早处罚形式意义上的抽象危险犯也存在疑问。（注：同上书，第105页。）

在此基础上，该教授认为，限制处罚事由说从责任原理属于负刑事责任的“固定的上限”论出发，否定不法关联性客观处罚条件正当性的同时，通过限制处罚事由说的逻辑，肯定不法中立性客观处罚条件的正当性。在这里，值得注意的是，这种观点在适用限制处罚事由说的基本命题之除外公式时，否定了当罚性和要罚性的区别。限制处罚事由说的基本出发点是，根据发生处罚条件行为者不应受比原来状态更加不利的处罚。然而，如果肯定欠缺处罚条件时就应否定要罚性，那么，由于在这种状态下就不应处罚，因此，该条件并不是在限制处罚，而是在促进处罚。另外，当罚性和要罚性不仅是一个极为含混不清的概念，而且，根据论者的不同其内容也不尽相同，不同论者也不可能给出一个具体的适用可能的区别基准。在这种现状下，将当罚性和要罚性的区别纳入除外公式的话，通过操作两者的区别界限，完全有可能将所有的客观处罚条件予以正当化。比如，纯粹的人的不法论——即纯粹的行为无价值论认为，就结果犯而言，只有行为的志向无价值构成当罚性，结果的发生不过是具备要罚性的处罚条件（注：〔日〕曾根威彦：《处罚条件》，载阿部纯二等编：《刑法基本讲座》（第2卷），日本法学书院1994年版，第322页。），问题是，通说——即行为无价值、结果无价值两元论对纯粹的行为无价值论的主张，作为一种反驳，似乎没有准备当罚性和要罚性的区别基准。传统的限制处罚事由说未能对实体法上的客观处罚条件发挥批判性机能的原因之一，恐怕就在于未能区别当罚性和要罚性。由此可见，如果真正忠实于限制处罚事由说的出发点，就不应用区别当罚性和要罚性的“稀释化了的除外公式”，而是直接适用以要罚性为基准的，包括当罚性内容的“纯粹的除外公式”。

然而，限制处罚事由说却通过否定区别当罚性和要罚性，最终导致了要罚性和可罚性的分离。在没有发生客观处罚条件的情况下，虽然已经具备当罚性和要罚性，原因是在实体法上直到条件发生为止却无法处罚。如果抛开客观处罚条件，即认为只用剩余的要件也具备了要罚性，岂不是原本就不需要该条件？针对这样的疑问，限制处罚事由说却认为，为了保护法益而采取什么样的方法，应取决于立法者的裁量，立法者并不具有将所有具备要罚性的行为作为处罚对象的义务。然而，如果不否认刑法理论的任务在于说明实体法的根据的同时，针对其解释和未来的立法提供理论依据，那么，将实体法处罚要件的意义作为立法者的裁量权而不闻不问，只能说是在放弃刑法理论。需要注意的是，这种观点本身也没有否定从立法者的角度来说，不法中立性客观处罚条件作为承担一定的合乎目的机能而成为所为的要罚性基础这一点。限制处罚事由说将“纯粹的除外公式”适用于实体法上的各种事项，并逐一探讨与责任原理的适合性。这种探讨本身与传统的限制处罚事由说的以实体法上的客观处罚条件的容许性为前提，最终由于拘泥于正当性的形式性说明而陷入空论的循环论相比，有一定的积极意义。其实，这种观点作为除外公式的适用结果，将完全酩酊罪中的酩酊犯行还原为不法构成要件，从此引申出有关过失关联的要求，缩小了通说所主张的客观处罚条件的容许性范围。（注：〔日〕松原芳博：《客观处罚条件论之未来——评Geisler的“客观处罚条件与责任原理的调和可能性”》，载《宫泽浩一先生古稀祝贺论文集》，日本成文堂2000年版，第106页。）

但是，限制处罚事由说根据除外公式探讨实体法，是限于以比较法定刑为中心的形式性判断，这是这种观点的局限性。宽泛的法定刑的上限，并不一定忠实反映了不法性或要罚性的程度。尤其是宣告刑的法定刑集中在下限附近的日本，用法定刑的上限代表该犯罪的不法性或要罚性，可以说与现实情况大不相同。另外，如果不否认可罚性存在与否（包括当罚性）分离于要罚性而属于立法者的裁量权的话，有关可罚性程度的法定刑也是立法者裁量的一种结果，那么，岂不是没有反映要罚性？以法定刑为基准适用除外公式的不合理性，尤其体现在过失公共危险罪中，在这里，将“人的死亡”作为构成要件要素的同时，却把以相同的根据所规定的“有害于健康”视为客观处罚条件。这种形式性性质，可以说缘于限制处罚事由说的基本命题之除外公式的逻辑构造。在除外公式的适用中，成为问题的事项往往置于考虑的对象之外，针对自身并没有发言权。可以说，针对客观处罚条件的各种事项本身性质的不关心正是除外公式的本质所在。然而，就决定相当于客观处罚条件的事项的法律性质而言，首先应该重视的是该事项的性质和根据。

另外，限制处罚事由说的消极性质将会带来难以区分客观处罚条件和诉讼条件。在除掉该事项这一消极性程序中，很难区分客观处罚条件和诉讼条件。有关这一点，限制处罚事由说认为，客观处罚条件和诉讼条件的区别基准可以从法律效果的不同来加以区分。这种观点认为，诉讼条件的不存在所带来的效果是停止程序的进行，而客观处罚条件的不存在带来的则是无罪判决。之所以会有这种不同，是因为客观处罚条件针对被告人共同形成的是一种对所为的非难（Tatvorwurf）。因此，当判明客观处罚条件不存在时就应保障被告人的名誉回复。因此，两者的区别应当求之于“直接性所为的关联性”（unmittelbarer Tatzusammenhang）的有无。这一直接性所为的关联性，只有在该事项形成为现实所为事项的形象，或者是假设能够追究责任就应视其为构成要件性不法的构成要素，甚或至少能够视为被禁止的危险得以现实化的情况下才能肯定。问题是，这种区别基准很难与客观处罚条件的不法中立性这一限制处罚事由说的当初出发点进行整合。所谓客观处罚条件共同形成了所为的非难，岂不是该所为事关法益害性的证据？尤其是，这种观点所说的“假定性不法关联性”（hypothetische Unrechtsrelevanz）这一直接性所为关联性的具体化公式，正是将相当于客观处罚条件的事项在其性质上是对符合构成要素的一种变相承认。限制处罚事由说适用除外公式，将相当于客观处罚条件的事项的性质置于处罚视野之外，通过这种做法引申出不法中立性，然后根据与诉讼条件的区别必要性将重心移向该事项本身，最终肯定不法关联性。（注：〔日〕松原芳博：《客观处罚条件论之未来——评Geisler的“客观处罚条件与责任原理的调和可能性”》，载《宫泽浩一先生古稀祝贺论文集》，日本成文堂2000年版，第108页以下。另外，针对限制处罚事由说，立论于实质性犯罪概念和实质性违法论的观点认为：作为犯罪成立的要件只应考虑违法和责任，其他要件均可以否定。作为客观处罚条件所论及的诸多事项均属于违法要素，即作为构成要件要素加以理解，因此，应当否定客观处罚条件论本身。不过，这种观点认为，作为客观处罚条件所理解的诸多事项，虽然在满足构成要件要素的程度上与行为者的态度有某种关联性，但是，这种关联性应当限于不能包括在意思责任范围中的必要程度，即不能全部包含在责任中的违法要素。立论于多元性理解构成要件的观点，以及从行为规范和制裁规范关系中引申出当罚性和要罚性的观点也基本倾向于上述立场。但是，针对将客观处罚条件视为构成要件要素和违法要素，客观处罚条件应当包含在责任中的上述立场，批判的观点认为，由于这种观点过分地将责任概念抽象化，有可能导致失去责任概念的实体之危险。另外，由于这种观点过分拘泥于彻底贯彻责任原理，根据逻辑体系上和刑事政策的必要性，将客观处罚条件所承担的具有两方面使命理解为一个使命，试图在形式逻辑的范畴内加以解决是这种观点的特征。而立论于多元性理解构成要件的观点认为，客观处罚条件虽然是违法类型之构成要件要素，但不属于限制故意的构成要件要素。这种观点虽然在客观处罚条件的体系性定位问题上与限制处罚事由说有所不同，但在客观处罚条件没有必要包含在责任的范畴之中的理解是一致的。不过，这种观点在把客观处罚条件视为违法要素问题中，恐怕面临怎样调和客观处罚条件和责任原理的难题。还有一种观点认为，应当假设一个与故意和过失并列的以非难可能的态度为形态的危险态度这样一种第三态度，构筑与这种态度相关的危险责任，将其视为作为和责任原理整合的犯罪要素的客观处罚条件的法律性质。但是，危险责任是否具有责任的实质性内容不能不说是一大疑问。如果认为冒着危险的态度和危险状况之间存在相当关系，行为者只有在能够认识到这种相当关系时肯定其危险责任的话，冒着危险本身应当视为实施过失行为，很显然，这种观点缺乏说服力。还有一种观点则基于冒着危险态度这样一个概念，将客观处罚条件视为形成行为当罚性的不法构成要件要素，认为客观处罚条件错误属于禁止错误。问题是，缘何将成为违法评价基础的事实之客观处罚条件错误解释为禁止错误，其理由显然不够明确。另外，基于一般预防论的观点——即将责任论中的非难可能性内容视为根据刑事政策目的而予以补充的观点认为，客观处罚条件是立法者保证处罚的妥当性的刑事政策目的的一个要件，通过附加于客观处罚条件的限制处罚机能，补充责任的刑罚限定机能。但是，行为规范之刑罚法规的行为引导机能、法律意识强化机能这样一个积极的一般预防观点，一般要求根据具体的社会秩序状态而应实施的具体价值判断。以类型化了的、统一的形式发动国家刑罚权条件的客观处罚条件，即便能够成为具体的责任判断的轮廓，也不能成为实体意义上的判断基准。（参见〔日〕北野通世：《客观处罚条件》，载西田典之等编：《刑法的争论点》（第3版），日本有斐阁2000年版，第33页。））这是这种观点的特征同时也是最大的缺陷之一。

（二）客观处罚条件的机能与体系性地位之缺陷

松原芳博教授在探讨、评析限制处罚事由说的缺陷的前提下，针对德国学者格斯勒对客观处罚条件的机能与体系性地位的论证提出了以下质疑。

限制处罚事由说虽然认为客观处罚条件不仅和当罚性没有关联，与要罚性也没有关联，但是，并不否定客观处罚条件也有一定的机能。然而，这些机能至少在立法者的立场看来，无非是作为决定处罚的合乎目的性的一个条件，最终不得不成为有关处罚必要性的基础。因此，这种观点最终不得不归结为“大体上的要罚性”和“最终要罚性”的区别问题上。不过，这种区别和格斯勒所主张的“纯粹除外公式”很难整合起来。

另外，就这种观点所主张的明示机能而言，之所以根据处罚条件而有必要使规范明确化，是因为只靠基本行为无法肯定当罚性（甚或要罚性）。所谓通过抽象危险犯这一伴随形式性“稀释效果”而损害规范的实效性，是由于在该规范领域中以抽象危险犯的形式予以介入为时尚早，而只有通过具体危险犯或侵害犯的形式加以规制似乎才妥当之表现。在这里，只能通过将客观处罚条件还原为不法构成要件，要求将其视为侵害犯甚或具体危险犯之必要。这种观点的立论点是以通过抽象危险犯的形式早期介入这样一个良好的愿望为前提，问题是，这种前提本身存在问题。其实，从实质性角度来说，这种观点无非是将客观处罚条件还原为不法构成要件。这些处罚条件已经不属于与犯罪实质相分离的政策性要素，而是基于行为和危险实现相关联的“构成要件符合性条件”，抛开不需要责任关联性这一点外，其实与构成要件性结果没有什么区别。有关所谓的明示机能，纯粹的行为无价值论认为它不过是属于犯罪结果的一般机能，通过危险的现实化加深禁止意义的社会心理性事实，并不限于参与斗殴罪中的“人的死亡”等，在杀人罪中的“人的死亡”等构成要件结果之中也同样得以承认。因此，明示机能并不能成为在与构成要件要素的区别中，将这种处罚条件视为积极要素的某种指标。这些事项无论是从其性质，还是从其特点，均不应解释为客观处罚条件，而是由于没有影响故意和过失，因此，只是带有客观处罚条件的某种性质而已。（注：〔日〕松原芳博：《客观处罚条件论之未来——评Geisler的“客观处罚条件与责任原理的调和可能性”》，载《宫泽浩一先生古稀祝贺论文集》，日本成文堂2000年版，第114页。）

由此可见，实质上只有承担阻止机能的破产犯罪的处罚条件才能称之为原本意义上的客观处罚条件。就这一问题而言，解释论上的结论不得不成为一个问题。通说和判例认为，有必要隐匿财产等行为与停止支付等处罚条件之间的，以危险的同一性等为内容的事实上的牵连关系或危险性关联，比如，当实施隐匿财产等行为后，由于暂时能够克服危机，因而对当时的债权者进行了债务的偿还，后来由于再次陷入危机而停止支付时（危机克服事例），由于欠缺牵连关系而不能肯定欺诈破产罪的可罚性。针对这一问题，格斯勒认为，可以比照承担该处罚条件的阻止机能，而可以不要求与行为的关系。

当然，如果停止支付等要件具有可以回避破产前刑事程序的开始的弊端这一消极机能的话，只有是否达到破产程度具有某种意义，比如在前述之危机克服事例中，不管怎样既然到了停止支付阶段，由于已经不存在回避早期破产这一应当阻止处罚的理由，因此，应当以破产犯罪进行处罚。然而，通说和判例宁可将停止支付从不法构成要件分离出来，置这一矛盾的前提而不顾，事实上要求牵连关系或危险性关联的背后不能不说有其合理性的一面。这是因为只靠隐匿财产等基本行为，则难以肯定作为破产犯罪的可罚性之故。事实上，之所以要求牵连关系，是因为，行为中所包含的危险只有在破产时债务者财产不足这一事态中得以具体化时，才能肯定作为破产犯罪具有当罚性。只靠基本行为就肯定当罚性甚或要罚性的格斯勒的前提本身，在有关破产犯罪的适用中很难说有说服力。

从通说和判例的结论便可知，并不是说停止支付等事项在性质上只与阻止机能相符，针对有可能导致法益危险化的机能也有相当的符合性。格斯勒本人也承认停止支付等事项如果处于行为和危险性关联关系，在此基础上行为者如果有预见可能的话，可以将它作为“提高符合构成要件行为的结果无价值”的事项在量刑中予以考虑，因此，可以说他也承认停止支付等内容具有不法加重的机能。另外，他还根据前述之危机克服事例等例，认为债务者以加害债权者的意思进行投机行为，出乎意料地获取很大利益的情况下，如果未能逃脱停止支付，那么，由于在这种情况下，行为与停止支付之间欠缺事实上的牵连关系或危险性关联，因此，在量刑过程中不应将停止支付的事实作为行为者受损而加以考虑。然而，在这种事例中，根据欺诈破产罪而肯定处罚本身就存在问题。另外，他以停止支付意味着假定的不法关联性而属于所为的复合体为由，认为这不是诉讼条件而属于实体法上的客观处罚条件，这一点恐怕与阻止机能很难整合。如果认为停止支付只承担阻止机能的话，那么，就应将其视为诉讼条件更为合理。

由此可见，格斯勒在实体法上，就不法中立性客观处罚条件的实体机能未能给出令人信服的答案。试图彻底贯彻限制处罚事由说，可以说是他这种论证失败的主要原因。相当于客观处罚条件的事项如果成为真正意义上的限制处罚条件，那么，其前提应该是没有该事项也可以肯定处罚行为者。因此，所谓的客观处罚条件事项针对处罚行为者来说是个多余的要件，不可能具有合理的机能。基于这种立场，可以说在立法论的层面上应当删除客观处罚事由，而作为以基本行为为主的“纯粹的抽象危险犯”，应当在早期阶段予以处罚恐怕是上策。格斯勒也承认，作为立法者的一种裁量赋予客观处罚条件以明示机能和阻止机能有一定的理由，但是，通过规定客观处罚条件而引发的不处罚有责的行为人，对国民形成法律忠诚心是极为不利的事情。因此，从发展意义上的刑法的角度而言，不法中立性客观处罚条件不得不感到是一种“旧的弊端”（alte Zopf），因此，在将来有必要探讨删除这种规定的可能性。（注：〔日〕松原芳博：《客观处罚条件论之未来——评Geisler的“客观处罚条件与责任原理的调和可能性”》，载《宫泽浩一先生古稀祝贺论文集》，日本成文堂2000年版，第116页。）鉴于这种现状，松原芳博教授认为，删除客观处罚条件恐怕就是限制处罚事由说未来的前景。