三、侵害犯与危险犯

在大陆法系的刑法理论中，侵害犯又称实害犯。尽管学者们对侵害概念的表述不尽相同，但在立足于犯罪行为与法益侵害的关系这一点上则是相同的，另外，侵害犯是在与危险犯相对应的意义上使用的。比如，有观点认为，构成要件一般以对一定法益的侵害或者侵害危险为内容，这种犯罪称为实质犯，其中，需要现实地侵害法益的称为侵害犯（实害犯）。（注：〔日〕大塚仁：《刑法概说（总论）》，日本有斐阁1992年改订增补版，第122页。）也有观点认为，侵害犯又称实害犯，是指以侵害一定法益作为构成要件要素的犯罪。（注：〔日〕大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第95页。）我国台湾地区学者认为，侵害犯系以侵害法益为其处罚之根据，即以现实地侵害一定法益为其犯罪之构成要件，既有侵害一定法益之意欲，又有法益之侵害，其犯罪始告完成。（注：陈朴生：《刑法专题研究》，台湾三民书局1988年版，第41页。）

在我国的刑法理论界，针对侵害犯概念的认识不尽一致，主要有以下几种观点的对立：第一种观点认为，实害犯与危险犯是对比形态；实害犯是指行为人实施的行为必须对刑法所保护的社会关系造成实际的损害，始构成既遂的犯罪；危险犯不是行为犯，而与实害犯同样是结果犯，因为危险犯也要求一定的结果，只是它要求的结果是某种危险状态，实害犯要求的结果则是实际的损害。（注：高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第169页。）第二种观点认为，结果犯是指以一定的犯罪结果作为构成要件的犯罪，其可以分为单纯结果犯与实害犯。在要求犯罪结果作为构成要件这一点上，实害犯与单纯结果犯是相同的，只是在与危险犯相对应的意义上存在结果犯。但实害犯与单纯结果犯在是否存在未完成形态上存在差别；结果犯在法定的结果没有发生的情况下，存在未完成形态。而在实害犯的情况下，如果实害结果没有发生，那就构成危险犯，而不存在未完成形态。（注：陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第481页。）第三种观点认为，实害犯是指行为人实行了构成要件的危害行为，并且实际造成了构成要件的危害结果才能成立的犯罪。这类犯罪包括全部过失犯罪以及故意犯罪中的挪用特定款物罪、扰乱社会秩序罪、玩忽职守罪等犯罪。无严重结果发生即无犯罪是实害犯与结果犯等其他犯罪相区别的显著特点。实害犯虽然是以严重的危害结果作为犯罪构成要件的，但是严重危害结果之有无不是衡量犯罪是否完成的标准，而是确定犯罪是否成立的标准。具备了法定的严重结果，犯罪即告成立；不具备该结果即使行为人的行为有一定的危害性也不构成犯罪。这就是说，实害犯只存在完成形态，根本不发生未完成形态的问题。结果犯的完成形态虽然要求具备特定的危害结果，但在没有发生特定危害结果时仍可以成立犯罪，只不过是犯罪的未完成形态罢了。（注：赵廷光主编：《中国刑法原理（总论卷）》，武汉大学出版社1992年版，第417页以下。）

本书认为，侵害犯，是指以特定的侵害结果作为构成要件要素的犯罪。这里的“构成要件要素”既包括区分罪与非罪的要素，也包括区分完成罪与未完成罪的要素，还包括区分基本罪与重罪的要素。也就是说，侵害犯存在于有犯罪完成形态与未完成形态之分的、以发生特定的侵害结果作为既遂标志的犯罪中，在这种情况下，侵害犯的结果是否发生是区分完成罪与未完成罪的标志；侵害犯也存在于只有完成形态而没有未完成形态的少数直接故意犯罪、大多数间接故意犯罪和过失犯罪之中，在这种情况下，侵害犯的结果是否发生是区分罪与非罪的标志；侵害犯还存在于由危险犯进一步发展所形成的犯罪中，在这种情况下，侵害犯的结果是否发生是区分轻罪与重罪的标志。（注：王志祥：《危险犯研究》，中国人民大学出版社2004年版，第174页。）另外，侵害犯的侵害结果既包括物质性的、可见的损害，还包括非物质性的损害。

有关危险犯的概念，在大陆法系的刑法理论界，主流观点认为，尚未造成对法益的实际侵害的行为之所以具有刑事可罚性，其根据就在于行为对法益造成侵害的危险，而这种“危险”就是危险犯中的危险。比如，有观点认为，犯罪根据其处罚根据的内容不同，可以分为侵害犯和危险犯。将被保护的法益受到侵害作为处罚根据的犯罪称为侵害犯，不是将发生侵害法益的现实作为处罚的根据，而是将发生侵害的危险作为处罚根据的犯罪称为危险犯。（注：〔日〕山口厚：《危险犯之研究》，东京大学出版会1982年版，第3页。）也有观点认为，危险犯，系指对于法益间接将有侵害之犯罪行为，亦即只需有一定之行为，无须发生一定结果即可构成犯罪之犯罪行为。（注：转引自王志祥：《危险犯研究》，中国人民大学出版社2004年版，第23页。）

在我国的刑法理论界，针对这一问题，有观点认为，危险犯是指行为人实施的行为足以造成某种危害结果发生的危险状态，严重结果尚未发生，即构成既遂的犯罪。（注：高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第169页。）也有观点认为，危险犯是指实施刑法规定的构成要件的危害行为，并已发生构成要件所要求的危险状态，从而成立既遂的犯罪类型。（注：金泽刚：《犯罪既遂的理论与实践》，人民法院出版社2001年版，第102页。）还有观点认为，危险犯是将对合法权益的威胁作为处罚根据的犯罪。（注：张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社1997年版，第272页。）

本书认为，危险犯可以分为具体危险犯和抽象危险犯。将危险发生作为构成要件要素属于具体危险犯（比如日本《刑法》第109条第2款），并没有将危险的发生作为构成要件要素的则属于抽象危险犯（比如日本《刑法》第108条、第109条第1款）。（注：日本《刑法》第108条规定：“放火烧毁现供人居住或者现有人在内的建筑物、火车、电车、船舰或者矿井的，处死刑，无期或者五年以上有期徒刑。”第109条规定：“放火烧毁现非供人居住而且现无人在内的建筑物、船舰或者矿井的，处二年以上有期徒刑。前项所列之物属于自己所有的，处六个月以上七年以下有期徒刑，但未发生公共危险的，不处罚。”）但是，“即便是在抽象危险犯的情况下，如果根本没有发生危险，就应否定犯罪的成立。”（注：〔日〕林干人：《刑法总论》，东京大学出版会2000年版，第112页。）需要注意的是，既然刑法条文明文要求发生危险，理应有某种正当的理由。这是因为，在这种情况下，实行行为本身一般还没有引发危险，因此，刑法条文通过要求危险的发生而注意人们的同时，暗示只有发生相当程度的危险时才能构成犯罪。也就是说，在抽象危险犯的情况下，只要实施实行行为，同时也就会引发危险。可以说，所谓抽象危险犯，旨在处罚危险行为本身。

一般地说，在抽象危险犯的处罚规定中，针对法益构成危险的行为成为处罚对象，只要实施行为，同时也就引发了危险。比如，在放火罪中，只有开始燃烧，才能发生针对公共的危险。但是，在某些情况下，也有完全没有发生危险的情形，在这种情况下，就应否定犯罪的成立。比如，行为人即便烧毁了被害人建在农田中的放置工具的临时仓库，由于没有蔓延可能性，因此，应当否定非现住建筑物放火罪的成立。另外，即便是“虚假陈述”，如果该陈述与刑事审理中的事实认定毫无关联，那么，就应否定伪证罪的成立。在这种情况下，如果仍然肯定抽象危险犯的成立，这无非是对拟制危险的处罚而不尽妥当。（注：〔日〕大沼邦弘：《行为与结果》，载阿部纯二等编：《刑法基本讲座》（第2卷），法学书院1994年版，第76页。）在抽象危险犯中，像遗弃罪那样，在“遗弃”这一构成要件要素中，已经蕴含着针对法益的危险，因此，在遗弃罪的认定中，如果不存在危险就不属于遗弃，如果将行为人的行为认定为遗弃，那么，就没有必要另外认定是否存在危险。

另外，具体危险犯的成立，不能只根据一般的、抽象的危险而肯定危险犯的成立，只有在侵害法益的可能性极高的情况下，才能肯定具体危险的存在。