送法下乡:中国基层司法制度研究
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三、为什么中国?

应当说这本不构成一个问题。只是因为近年来强调法律移植、同国际接轨等,才似乎成了问题。但是,我认为,无论如何,我们都必须研究中国。

首先,必须明确,当代中国的问题本身具有毫无疑问的正当性。我曾在其他地方提到这一观点,在此我要重复这一点。近年来,我们在司法制度上总是盯住了外国,似乎忘记了,法律是实践的,是要解决问题的,是要解决我们的问题的,是要解决我们眼下的问题的。不论中国法治的未来将如何,我们首先要解决的是当代的中国问题。即使要移植法律,我们也必须了解我们需要什么;拿来主义也要有眼光。作为一个事实问题,我们不可能什么都移植,移植是要成本的,因此我们必须选择。而且各国情况也并不一样,我们同样不可能只要是外国的全都移植进来,也还是要有个选择。选什么,不选什么,就涉及选择标准问题。标准,在我看来,不是法律在其他国家曾经如何如何,而只能是当代中国社会发展的需要、老百姓的需要。假如我是个胖子,我就一定不能选择林黛玉的服装;但前提是知道自己胖。东施效颦的错误不在于东施追求美、模仿了西施,她的错误在于她不了解自己没有找到适合自己的美这并不是放弃追求,放弃理想,放弃制度的理性设计,放弃法学家的理想追求。我们当然可以理想,可以设计,但是,第一,每代人都应首先关注他/她们面临的问题,必须知道自己理性的限度,“儿孙自有儿孙的福”,那种“为万世修太平”的理想隐含了一种权力意志[24],追求的至少是知识的霸权,隐含了对他人、对后代选择权的剥夺;第二,怎么可以想象后代甚或我们的同辈都会按照我的意志去做?怎么可以设想此后的社会生活中不会出现新的“事变”,打乱我们设计的前提呢?除非假定历史已经终结!

研究中国问题,会不会使我们获得的知识失去普遍意义呢?我认为不会。知识是否有普遍意义,起决定作用的并不是知识生产者的主观意图或追求,而在于它有没有效用,能否为不同的人有效借鉴和使用。知识的产地或知识资源的产地本身并不决定知识的市场(尽管我不否认其他因素会影响知识的市场),而在于产品的质量和效能。在这一点上,知识产品和其他产品是一样的。日本生产的电视照样在世界销售。不错,针对知识发展的总格局,针对当今世界西方发达国家累积的全部经验,中国的问题是地方性的。但如果不是将现代化视为一个单线进化过程,不是将法治视为只有单一模式,那么,任何国家的经验和知识都是或曾经是地方性的(不要忘记,今天英美法的基本制度源自英国皇室派出的巡回法官依据本地普通人的习惯裁决纠纷,这是一种非常地方性的实践)。地方性与普遍性之间从来没有,而且永远不会有,一个截然的界限。

我们也不应把中国的现代化视为世界现代化中的一个异端,只有西方社会的发展才是正统。我们不应把中国的现代化和法治过程视为对正统理论的不断适应,因此,中国的现实问题都没有实践价值和理论价值。中国人口占了世界人口的五分之一,它的问题本身就已经具有正当性。退一万步说,即使中国的问题是异端,但是这就是我们生活的环境,也必须认识、回答、解决我们的问题。我们总不可能老是——借用米兰·昆德拉的一部小说名——“生活在别处”吧?!