三、澳门反有组织犯罪刑事立法之瓶颈

在澳门刑法领域，特殊刑法⁽⁸⁾作为刑法典的补充，占据着重要的地位。有学者则直接指出：“研究澳门刑法，如果只知《澳门刑法典》，不知澳门特别刑法，则谈不上对澳门刑法的了解。尤其是在罪名问题上，如果以为只要知道《澳门刑法典》分则规定的罪名就知道澳门有多少种犯罪，更是大错特错。为此，要知道澳门刑法所规定的犯罪，离开了特别刑法无异于鼠目寸光。”⁽⁹⁾可知，研究澳门反有组织犯罪的刑事立法必须立足于刑法典和附属刑法的基础上。通过研究，澳门反有组织犯罪刑事立法目前主要存在以下三个方面的缺陷。

（一）立法恣意性

从反有组织犯罪的刑事立法模式考察，澳门与多数大陆法系国家或地区一样，采取刑法典与单行刑法结合的立法模式，即在适用刑法典一般规定的同时，另外制定单行刑法对有组织犯罪做出专门规定。如德国制定了《有组织犯罪法》、日本出台了《暴力集团对策法》、台湾地区颁行了“组织犯罪防止条例”。澳门反有组织犯罪立法以《有组织犯罪法律制度》为主体，并补充适用其他刑事法律，一方面突出澳门针对自身的有组织犯罪特点做出规定；另一方面凸显了立法者治理有组织犯罪之决心和打击犯罪之重点。该种立法模式的优势在于能及时有效的补充刑法典的缺漏，而弊端在于单行刑法具有较强的时机性，因此在立法时往往与其他法律之间缺乏协调性，此外过多的单行刑法亦给司法实践造成诸多困扰。如相较于《澳门刑法典》分则规定的185个罪名，澳门特别刑法竟规定了200多个罪名，罪名数量已经显然超过了《澳门刑法典》分则规定的罪名，无不让人感到惊讶。澳门作为具有制定法传统的地区，理应重视刑法典之法典地位和导向机能，却因受政治环境、立法观念、立法技术和立法管理等诸多因素的影响，造成了澳门刑法罪名繁多，其中不少罪名具有重叠或冲突关系。此外，澳门刑法中的附加刑种类繁多且各自为政，这在大陆法系国家或地区的刑法中亦是很少见的。以《有组织犯罪法律制度》为例，单是附加刑就规定了11种，同样是禁止从事公共职务的附加刑，《澳门刑法典》总则规定的期限为2年至5年，而《有组织犯罪法律制度》规定的期限是10年至12年；又如，《澳门刑法典》总则只规定了“普通累犯”制度，而《有组织犯罪法律制度》却规定了“特别累犯制度”。⁽¹⁰⁾综上，《澳门刑法典》总则的导向性地位被未得到立法者的重视，作为最为严肃的刑法都难以找到一个标准尺度，印证了澳门刑事立法存在恣意性。

（二）罪名重叠性

第一，《有组织犯罪法律制度》以列举犯罪组织实施行为的方式对“黑社会罪”的范围进行了规定，而《澳门刑法典》规定了“犯罪集团罪”，该罪是以实施犯罪为目的，或活动是为实施犯罪的团体。“犯罪集团罪”较之“黑社会罪”，行为方式的范围更广，即犯罪集团罪的行为方式不仅涵盖且超出了黑社会罪的21种。可知，黑社会组织系犯罪集团中的一种特定类型，二罪在规制范围上具有包含和被包含的关系。从刑罚幅度来看，黑社会罪的法定刑较重于犯罪集团罪。因此，黑社会罪为特殊法及重法，在发生竞合时，应适用黑社会罪。然而，在预防犯罪和打击犯罪层面，刑法典具有单行刑法所不具有的总则性作用和导向性机能，同时为了避免立法的恣意性，有必要将单行刑法中的部分罪名适时的移植刑法典之中，从而维护制定法地区的法典作用和刑法权威。考虑到黑社会罪和犯罪集团罪具有的规制范围重叠关系，进而将“黑社会罪”纳入“犯罪集团罪”之中，即在《澳门刑法典》第288条犯罪集团罪中增加一款：涉及黑社会犯罪的，处……

第二，《有组织犯罪法律制度》规定的“以保护为名的勒索罪”与《澳门刑法典》规定的“勒索罪”在行为方式上基本重合，即二罪均采用暴力，或以重大恶害向威胁等手段，对他人进行勒索的行为，二罪不同在于前罪实施的勒索行为要以“黑社会名义或借用黑社会名称”做出。同样的行为方式，却因勒索的理由不同，进而增设新罪名，这无疑是导致澳门刑法罪名繁多的一个缩影。考虑到“以保护为名的勒索罪”和“勒索罪”具有的重叠关系，建议将“以保护为名的勒索罪”纳入《澳门刑法典》第215条勒索罪之中。

第三，《有组织犯罪法律制度》规定的“操纵卖淫罪”与《澳门刑法典》规定的“淫媒罪”具有重叠关系。详言之，二罪均是对组织卖淫的行为进行规制，本质差异在于“淫媒罪”要求行为乘人之危，卖淫者多因被迫或无奈而卖淫，而“操纵卖淫罪”不以卖淫者的被迫为要件。从澳门司法实践来看，一些涉案女子参与卖淫活动的确出于自愿，将在这类个案中实施“淫媒”行为的人认定为淫媒罪是不适当的，而操纵卖淫罪可以相对较低的刑罚追究这类卖淫活动中实施淫媒行为的人的刑事责任。⁽¹¹⁾值得注意的是，尽管操纵卖淫罪不要求犯罪主体为黑社会成员或声称为黑社会成员，但操纵卖淫却属于《有组织犯罪法律制度》第2条列明的黑社会组织实施的犯罪，这就造成了刑事立法与现实需求的脱节。如个人或两人操纵自愿从事卖淫服务的女性进行卖淫活动，首先因缺乏乘人之危的要件，不构成淫媒罪，其次因不符合行为主体条件，不构成操纵卖淫罪；⁽¹²⁾又如，行为人以黑社会的形式实施淫媒行为，过程中对卖淫女性实施暴力、胁迫等行为，虽然行为方式符合淫媒罪的要求，但因行为主体属于黑社会则可能被判处刑罚较轻的操纵卖淫罪，这涉嫌违反罪责刑相适应的刑法基本原则。如何优化“操纵卖淫罪”和“淫媒罪”成了当下澳门刑事法律发展需要解决的现实问题。考虑到二罪的规制范围上具有的颇多重合性，建议将“操纵卖淫罪”纳入“淫媒罪”之中。值得注意的是，《澳门刑法典》第163条和第164条分别规定了淫媒罪和加重淫媒罪，二罪的区别在于加重淫媒罪的行为方式是“使用暴力、严重胁迫、奸计或欺诈策略，又或利用被害人精神上之无能力”，换言之是行为人主观恶性和人身危险性更大。因此，“操纵卖淫罪”纳入《澳门刑法典》后的罪状是，第163条淫媒罪增加一款：不以强迫卖淫的，处……。对于操纵卖淫过程中以暴力迫使他人卖淫的，按《澳门刑法典》第164条加重淫媒罪处罚。

第四，《有组织犯罪法律制度》规定的“违反司法保密罪”与《澳门刑法典》规定的“违反司法保密罪”具有重叠和竞合关系。二罪的差异在于前罪保密的内容是“黑社会犯罪的实施和行为或刑事诉讼行为之内容”，后罪的保密是“刑事诉讼行为之内容”，行为方式均为泄露或发布司法保密内容。可知，二罪罪状具有法条竞合关系，前罪为特殊法和重法，竞合时应优先适用。鉴于上述罪名间关系，建议将《有组织犯罪法律制度》中的“违反司法保密罪”纳入《澳门刑法典》中的“违反司法保密罪”，在该条文中增加一款：不正当让人知悉有关黑社会犯罪的实施和行为的，处……

综上，《有组织犯罪法律制度》和《澳门刑法典》规定的罪名之间多具有重叠或交叉关系，造成法条竞合的常态。从理论上看，法条竞合的出现不应当是无限制的，只有当某种利益需要特殊保护时，立法者才使用法条竞合的立法方式。并且上述法条竞合关系完全可以安全刑法典的规定予以处罚。再者，大量存在的法条竞合情况，会导致刑事立法体系的臃肿，进而严重损害刑法规范的整体性和严谨性。

（三）财产刑缺乏性

前述谈及有组织犯罪的发展基础和最终目的在于资金，若是不断绝、不收缴有组织犯罪的资金，仅仅依靠较重的自由刑和较泛的附加刑，则难以有效预防和沉重打击有组织犯罪。然而作为澳门反组织犯罪主要立法的《有组织犯罪法律制度》并没有规定财产刑，这无异于留给有组织犯罪一扇后门。香港与澳门为邻且两地均为《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的缔结成员，香港通过颁行《有组织及严重罪刑条例》，授予法庭可以针对一些罪刑在法定最高刑之上判处加重刑罚的权力，如可以没收自该人被起诉日期之前6年的所有犯罪所得，拒不缴纳的，按照数额多少，可以再其原判刑期基础上增加12个月到10年不等的刑罚；再如将清洗黑钱定为刑事罪行，最高可判处14年监禁及罚款500万元。从香港司法实践情况看，没收有组织犯罪的非法所得，这对于有效打击有组织犯罪的非法收入来源、遏制有组织犯罪的势力扩张起到了立竿见影的作用。因此，澳门有必要在反有组织犯罪刑事防控体系中增加财产刑的条款，如在《澳门刑法典》分则中具体规定可适用没收财产刑的罪名。