作为非规范性学科的法教义学[153]
[荷兰] 安妮·露丝·玛克尔[154]著 谢之杰[155]译
一、导论
(一) 问题
许多法学家主张法教义学属于规范性学科的范畴。他们认为法学研究的目的并不仅仅是, 或者主要不在于描述法律, 而是对其进行评价。进而, 法律学者的目的是能说服司法官员接受他们的理论, 并且如果可能的话, 应用他们的评价性观点, 还能相应地调整法律。本文中, 作者将对此进行批判。作者关心这个议题是因为任何评价性、规定性和说服性的陈述都属于主观性概念范畴, 或者至少要比其他描述性陈述较少具有客观性。如果法教义学是规范性的, 那么就是不科学的, 或者至少与其他学科相比没有那么科学, 或者至少人们是这么认为的。
本文认为至少存在两种有效途径可以对其进行批判。第一种途径, 从任何角度来讲, 规范性陈述往往不具有主观性, 相反, 它可以是完全客观和科学的。其论断之一,简言之, 规定性和评价性陈述在对应理论上而言, 不可能是真或假的关系, 就此而言,它们与描述的实证陈述是不同的。 [156]然而, 如果规定性和评价性陈述是基于一种缜密的理论, 那么作者们通过规定性和评价性陈述的某些方式, 可以用来证实和批判上述两种陈述。除此之外, 作者们还可以通过清晰、精准和与其他陈述协调的一套标准来达到该目的。从这个意义上说它们是客观性的, 或者至少是主体间性的。 [157]
第二种途径, 为了反驳法教义学没有其他学科那么科学, 本文认为法教义学并不是规范性的, 或者至少与其他科学学科相比不那么具有规范性。作者在文中讨论了该观点并予以论证, 最后加以证实。 [158]作者认为法教义学的目标之一是为了描述正在研究中的实在法律秩序, 理性地重新建构这一秩序。该观点并非作者首创。 [159]但与其他学者的方法不同的是, 作者使用了抽象客体理论证明这些理性重构的陈述在本质上是描述性的。在本文第3节概述了抽象客体理论, [160]以及概述了通过何种方式该理论可能有助于解决有关法教义学本质的争论。第1节的其他部分阐述了法教义学的通说观点, 随后介绍并分析了尼尼洛托和阿尔尼奥有关规范性描述 ( norm-descriptions) 、规范性论辩( norm-contentions) 和规范性建议 ( norm-recom mendations) 的区别。这种区别在作者关于法教义学本质的分析中起着至关重要的作用。第2节和第3节是本文的核心。在第2节, 作者比较了法教义学的描述和社会科学的描述, 认为大部分关于法律的法教义学描述与关于法律的社会科学描述是相似的。 [161]鉴于此, 作者将其称为实证的规范性描述。第3节侧重于非实证的规范性描述。在第3节中作者介绍并讨论了具体的和抽象的客体之间的区别。这种区分对作者关于法教义学的大部分由非实证的陈述构成, 而这些陈述在本质上是规定性的观点起到了支撑性作用。第4节简要阐述了规范性论辩和规范性建议。第5节总结归纳了本文的观点, 即较大部分的法教义学是非规范性的和描述的。
(二) 法教义学的通说观点及其批判
法教义学为特定实在法律秩序的法律规范的效力和内容提供了一些描述性陈述, 而法教义学的标准观点即在于此。 [162]但有人认为大部分法教义学由评价性陈述构成, 这些陈述有时候是关于效力的, 但大部分是关于法律规范的内容。这些评价性陈述构成了法教义学的核心内容, 尤其是因为这些陈述是回答在实在法律秩序中如何对待模糊、歧义、漏洞以及不公正这些问题的一部分。这些评价能够产生面向于司法官员的规定性的或者至少是说服性的陈述以改变法律, 也就是说, 相应地改变某个规范的效力或内容。
在作者着手讨论通说观点之前还需要介绍一些术语。作者同意尼尼洛托 [163]和阿尔尼奥 [164]将法律规范中的实证和逻辑陈述称为规范性描述, 将评价性规范称为规范性论辩, 将说服性规范称之为规范性建议。 “ N1 是荷兰法律中的一种有效的规范” “ n1 的内容是c1”, 这种描述属于规范性描述; “n1是荷兰法律中的一种有效的规范, 这是好的”“要是c2是规范n1的内容那是最好了”属于规范性论辩; 最后, “ N2 应该是荷兰法律中的一种有效的规范” “ C2应该是n1的内容”属于规范性建议。
但是, 作者认为, 描述性、论辩性和建议性规范这三种层次的划分就分析法教义学的本质这一目的而言太过简单。我们需要区分两种陈述, 而尼尼洛托和阿尔尼奥没有对此区分, 他们很有可能将这两种陈述称之为规范性论辩。 [165]如果我们在此进行区分,那么很明显, 一种规范性论辩的形式确定是评价性规范, 另一种形式则不是评价性的或从另一种术语理解的角度来看最多称得上是评价性的。真正的评价性的规范性论辩从法外的角度评估 (部分) 法律制度, 即借助于道德、政治、宗教或经济的标准。法律学者也好, 司法官员也好, 两者不需共享这些标准; 对这些标准的使用完全出于法律专家的个人选择。与此同时, 这些法外的标准可能形成一种内在协调的理论, 但实际上无此必要。作者同意尼尼洛托和阿尔尼奥的观点, 认为这些规范性论辩是评价性陈述, 因此, 完全可以称之为规范性论辩。 [166]
除这种真正具有评价形式的规范性论辩之外, 还有另外一种陈述形式, 即便不是大多数的法律专家和法学家, 也有人会称这种形式为规范性描述。本文的中心论点是认为这些陈述是规范性描述。它们与规范性论辩相似, 因为这些陈述也允许法律专家批判地评价处于研究之中的实定的法律秩序的规范。但是, 这种区分在于此种评价立足于下列标准:
1. 属于法内的范畴, 即属于特定实定法律秩序的一部分;
2. 法律专家无须接受, 但绝大多数实定法律秩序中的司法官员, 跟其他特定的法律秩序中的官员是一样的, 他们作为个人不一定非要接受有效的标准; 如果法律专家明确地将这些标准展现给司法官员, 至少他们会接受这些标准;
3. 承认实定法律秩序中最广泛意义上的内容, 尤其是最根本的部分是有效的法律;
4. 一个相对具体并且结合在一起的内在融贯的整体, 能够被表达为一种理论。
一方面, 上述法教义学陈述的目的不在于描述存在于现实社会的实定法律秩序; 另一方面, 它们也不是想要从外界的角度进行评判或批评。尽管这些陈述也可以被称为评价性陈述, 但它们与法外的评价性陈述并不相同。它们更像科学、数学和逻辑学的陈述, 展现出经常为人们忽略的有关科学理论的内涵。类似地, 当法律专家提出了关于某个特定规范的解释时, 也喜欢指出其释义与众不同的意义所在, 也就是说, 该解释与实定法律秩序体系更加协调, 也更加契合于这一规范的文义解释或其立法史。
本文的目的就在于进一步揭示这类陈述的实质。作者认为此类描述是基于实定法律秩序的标准而确认的这一事实, 才称之为描述性陈述。它们之所以是描述性的, 因为这些标准是法律秩序的一部分, 这一观点是能被实证检验的。相应地, 这种法律秩序中的某一个特定规范适合或不适合这些标准, 这些原则也是可以进行实证验证的。然而, 正是因为司法官员还没有 (尚未) 宣布法律专家对这一规范的解释有效, 那么规范性描述并不是描述主张的规范 (其解释) 就是合法有效的, 该规范性陈述还不能作为体现实定法律秩序规范的描述性陈述而存在于现实社会中。 [167]正因为此, 作者将这些陈述称为非实证的规范性陈述。上述讨论产生的一个重要影响是法律专家可以为这些法律秩序制定法教义学的非经验性规范, 实际上, 这些标准很有可能存在于一个共同体中, 在这里:
1. 法律与道德是分离的。在此, 作者不是否认实质的价值观念和原则在法律秩序中发挥着重要的作用; 恰恰相反, 在某些社会中实质的价值观念和原则已经成为实定法律秩序不可分割的一部分, 特别是通过宪法和国际条约借鉴了上述价值观念和原则。
2. 实定法律秩序中可以包含实质性的法律观念和原则。其最重要的特征就是拥有一套相对具体且一致的法内标准。
3. 法律秩序本身规定了立法权的创制和限制条件, 并在很大程度上以明确的规则加以规定。宪政国家或法治国家即属此类。
结论: 实定法律秩序只有满足上述三个条件, 并且已经建立了一整套相对具体且一致的法内标准, 才能确立非经验的规范性陈述。作者并不支持, 而仅仅是推测至少在荷兰的法律秩序中是满足上述要求的。 [168]
(三) 作为社会客体的法和作为抽象客体的法
在本文中, 作者详细阐述了法教义学主要是一种提供规范性描述的准则。一方面,它将法律视为社会客体, 为其设立实证的规范性描述, 即社会环境中合法有效的法律秩序规范; 另一方面, 法教义学也将法律视为抽象客体, 并借助内在的法律准则, 运用非实证性且描述性的手段, 理性重构一种实定法律准则。最重要的是, 法教义学也是规范性准则, 因为法律专家有时会通过法律之外的标准评判法律, 并以此为据建议 (说服)司法官员修订法律。
作者认为法教义学的核心就是实证性和非实证性的描述性陈述, 位于第三位的规范性内容是至少应当是辅助性的存在。 [169]一般来说, 规范性论辩和规范性建议, 像评价性和说服性陈述一样, 可能被社会科学家应用于自己的论文中, 但至多也只是在这些科学家研究之真实科学部分的附带意见 ( obiter dictum) 中存在。实际上, 如果附带意见成为主体, 反客为主, 那么该研究就不再是法教义学类的, 而是属于哲学或政治学的研究范畴了。作者主张应当将二者区分开来:
1. 实证的规范性描述
实证的规范性描述阐明了在研究实定法律秩序时哪些规范是合法有效的, 或明确规定了该法律秩序规范的内容。例如, 如下法律陈述, 即《荷兰应请求终止生命法和协助自杀 (审核程序) 法》中的一项有效的规范, 规定医生实施的安乐死案件应当经过地区安乐死审查委员会的审核, 就是一个真正的实证规范性描述, 因为该法案的第三条授权委员会, 而且委员会也的确根据此授权进行了审核。
2. 非实证的规范性描述
(1) 逻辑的规范性描述
逻辑的规范性描述阐释了实证的规范性描述的逻辑蕴含; 实证的规范性描述阐明了法律规范的字面含义, 非实证的逻辑规范性描述侧重探讨从规范内容中能够直接推导出什么涵意。因此, 如下法教义学陈述是错误的: 《荷兰应请求终止生命和协助自杀 (审核程序) 法》, 规定由护士实施的安乐死案例应当由当地的安乐死审核委员会进行审查, 是一个合法有效的规范; 因为这些委员会有权审理的仅是由医院医生实施的安乐死案例。 [170]事实上在某个委员会接到护士实施安乐死之前, 法教义学性质的认定就已经形成。同样地, 在具体案例出现之前, 法律专家也可以主张这些委员会有权审判涉及精神病人的安乐死案例是一种真正的规范性描述。 [171]
显而易见, 一旦一个或更多的委员会毅然认为自己有权审核护士实施的安乐死案件, 或者认定自己无权审核涉及对有精神疾病但心智健全的病人实施安乐死的案件, 这就意味着实定法发生了变化, 其法教义学规范性描述的真正价值也发生了改变。某个委员会作出的首个违法判决很有可能是一个实证的规范性描述, 即认定法律规定在该问题上是含糊不清的。但一旦他们坚持自己新的见解, 并且被司法官员所接受, 法律便产生了实在变化, 实证和逻辑的规范性描述也会发生相应的变化。
(2) 半逻辑和半虚构的规范性描述
规范性描述是一种半逻辑半虚构 [172]的描述, 其阐明了何种规范在考察实定法律秩序下应当是合法有效的, 或者阐述了合法适当的规范的内容。方法是先建立一套相对具体且一致的法内标准, 该标准将实定法律秩序的合理重构视为一个内在一致的最佳规范制度。
因此, 地区安乐死审核委员会法律专家作出的首个违法判决, 不仅可以给出实证的规范性描述, 以说明法律在这一点上是含糊不清的, 而且也能够作出非实证的规范性描述, 即委员会的判决与法律文本、立法史等不符, 同时从法律内部合理重构的角度来讲, 上述判决与实在法的概念并不相符。
在下文中, 作者不再采用逻辑的规范性描述的字眼, 只要出现了非实证的规范性描述这个表述, 指的就是半逻辑半虚构的规范性描述, 即在法律合理重构中使用的陈述。
3. 规范性论辩
规范性论辩是评价性的, 说明在研究实在法律秩序下何种规范为合法有效, 或这些规范的内容是什么。该分析基于法外的标准, 其可以但不必是一致同意的, 同时可以但不必为业内的一些司法官员所接受。
比如, 有法律专家认为荷兰的《应请求终止生命和协助自杀 (审核程序) 法》是非法和无效的, 因为它不尊重生命的神圣性, 而荷兰法律认为对生命神圣性的尊重不是一个法律准则, 所以这位学者提出了规范性论辩。 [173]
4. 规范性建议
法律专家可以试图说服司法官员采取同样的观点, 并对法律做出相应的修订。建议可以分为两种, 作者称之为法内建议和法外建议。
(1) 法内的规范性建议
法内的规范性建议以非实证的规范性描述为基础。作者在前文中曾指出, 规范性论辩和规范性建议应当属于法律专家从事研究的辅助性工具。在此作者需要进一步完善该主张, 即法内的规范性建议来源于非实证的规范性描述, 因此也属于法教义学的核心内容, 正如对于从事实证研究的科学家来说, 理论性和方法性建议都属于实证科学的核心内容一样。
(2) 法外的规范性建议
法外的规范性建议以规范性论辩为基础, 所以 (应当) 属于法律专家从事研究的从属性工具。在下文中, 作者将详细分析实证的规范性描述 (第二部分) 和非实证的规范性描述的本质 (第三部分)。作者将简要探讨规范性论辩和规范性建议 (第四部分)。最后, 作者得出结论, 认为法教义学的主要部分由实证的和非实证的规范性描述组成, 所以其从本质上而言是描述性的 (第五部分)。
二、实证的规范性描述
(一) 理论法与实践法
实证的规范性描述属于描述性陈述, 针对特定实在法律秩序下的法律规范内容或效力, 如荷兰的法律秩序。 “规范n1是荷兰法律秩序下一个合法有效的规范”就是一个针对规范n1效力的实证的规范性描述, “合法有效的荷兰法律规范n1 的内容是c1 ”就是有关该规范内容的实证的规范性描述。尼尼洛托指出这类规范中有些是由一些断片( disjunction) 组成, 即几个不同的解释, 而且有些只能反映该规范的局部特征。 [174]
尽管许多读者赞同作者的观点, 认为这些规范性描述确实属于对实定法的描述, 但如果作者认为这些描述是实证性的, 他们很可能会反对, 因为他们会主张作者将文本法律中的法教义学描述与实践法律中社会学描述混为一谈。在本节中, 作者将针对上述反对言论提出批评。首先作者强调实证的规范性描述具有实证特性, 因为它们描述或试图描述的是实定法, 即法律从某种意义而言是存在于社会环境中的法。当作者言及法律专家将法律描述成社会环境中的客体或社会客体时, 作者认为他们不是在试图描述实践法律, 也就是通过观察规范受众行为体现出来的有效法律。法律专家专注于文本中的法律, 即司法官员著述中的有效法律准则; 他们很大程度上忽视实践中的法律。然而, 文本中的法律是什么, 这是个实证性问题。正如有关实践中的法的知识是通过研究社会环境中的受到规范的受众行为来实现, 书本中法的知识的获取也是通过探讨社会环境中的司法官员的言行来实现。
在第三部分第 (二) 节中, 作者进一步阐明了法律在现实社会中的存在方式。首先, 仍是作者最重要的观点, 即实证的规范性描述的确属于法律的实证性陈述, 它们在“正常”情况下依照这些字词对应的理论意义可以判断其是真或假。如果作者想知道n1是否属于实在法律秩序L中的有效规范, 就需要考察规范主体的行为; 当作者想了解n1是否属于法律秩序L中的合法规范, 就需要研究司法官员的著述。读者们可能会反驳说法律专家不会观察, 只会解读法律书本的内容。这当然也没有错, 但这并不能反驳作者提出的类比, 因为研究实践中的法律和研究文本中的法律一样, 都存在如何解释法律的问题。在第二部分第 (三) 节中, 作者会对法教义学解释和社会科学解释的复杂实质进行进一步分析; 在此, 作者的观点仅为书本中的法教义学描述是实证的规范性描述,而实证的法律描述的真实度取决于法教义学陈述与社会现实环境中法治实施情况之间的吻合度。由于许多法律专家和哲学家对于相对真理存在误解, 作者首先必须解释清楚有关法教义学的实证的规范性描述的相对真理观, 然后在第二部分第 (三) 节继续阐述解释的概念。
2. 2 相对真理观
对于真理的概念, 存在两个似乎无法消除的误解。最根本的误解是将真理的含义同作者认知和证实某个陈述为真实的方法相混淆。 “句子 ‘玛考尔此时此刻在家’ 是真实的”的含意是该句子符合现实环境中的事态。然而, 符合理论不是用来回答作者们如何认知和证实这个句子是真实的, 即由该种符合获得的内容。要回答这个问题, 需要进行实证性探讨, 并核查对研究中事态的陈述存在的不一致之处。
有关真理的第二个误解在于混淆句子的真理条件和真理价值。要知道实证的规范性描述的真理条件是法律专家们一致认可的东西, 而真理价值取决于规范性描述的内容是否符合实定法律秩序的规范内容。当然, 对于每个具体规范性描述的真理条件和真理价值究竟该如何界定, 法律专家们可以名正言顺地进行争鸣。然而, 只要涉及的内容和真理条件足够具体明确, 且规范性描述是关于法律书本中的规范, 那么规范性描述的真理价值就不是法学家的默认共识, 而是规范陈述与现实社会中规范的符合程度。 [175]
佩茨尼克 [176]曾主张对法律描述理论的验证标准不在于符合程度, 而是在于法律表达与司法实践状况的吻合程度。但他的观点基础错误地混淆了客体层面 (法律) 和理论层面 (法教义学)。对于所有描述性理论而言, 描述法教义学的意图都在于使法教义学理论 (理论层面) 的陈述内容符合规范内容, 因为它们在制定法律过程中, 并在社会环境 (客体层面) 中司法官员的法律作品中有所体现。要检验是否获得了这种符合度, 显然不能仅仅依靠书本理论和现实环境的符合程度, 而需从各种陈述之间的一致性中获得相关知识。但这种一致性既不存在于作为一个社会客体的客体层面, 也不存在客体层面和法教义学层面之间, 而只存在于法教义学理论层面, 也就是说, 存在于规范性描述与其他法教义学描述的融贯性内部。 [177]
布劳威尔有关法教义学 [178]的分析能够进一步阐明法教义学实证部分的本质。布劳威尔把法教义学实证理论称为法律的等价制度化。 “等价”一词的含意指制度化应当等价, 即符合实定法。 [179]制度化的首要要求是完整性, 描述应当包括研究中实定法秩序下的所有相关部分。这并非暗示法律自身必须完整。显然可以通过描述法律自身的不完整性来描述其完整性。第二个要求是明确和精准; 描述应当尽可能地清晰明确。同样,这并非意味着法律自身的含糊或模糊已然彻底消除。正好相反, 法教义学描述的明确和精准均旨在使法律中不一致, 含糊或不全面之处, 变得清晰而准确。第三个要求是制度化必须简约。该要求应当被视为是对于另外两个要求的补充和辅助性要求, 因为描述的简约应当首先尊重制度的完整、清晰和准确。
(三) 作为社会客体的法律 [180]
有些读者可能要反驳作者说即便文本法律的法教义学研究, 与对实践法律的社会科学研究一样, 都是实证性的, 因为两者都是试图建立与现实社会中事态符合的陈述, 但是, 法教义学把法律作为社会客体进行研究的事实本身就已经预示法教义学是规范性的, 因为法律解释从本质上讲是规范性的。 [181]
在解答这个疑问之前, 先讲一个至少在逻辑实证主义失败以后所有科学家都认可的发现, 即科学发现都受研究中客体相关的和科学家使用的科学理论所驱动。比如, 气体受热会膨胀, 所有气体受热都会膨胀, 这两个描述都被“负载”了一个理论, 即何为气体, 何为膨胀等。同样不可缺少的是, 它们都被“负载”了如何正确衡量温度升高和气体膨胀的方法的相关理论。
负载理论 ( Theory-ladenness) 产生规范性主张。比如, 负载理论衍生出一些对于科学家如何测量温度, 何时判定温度已经升高到X度的描述性主张。负载理论也引出评价性主张, 包括测量的质量和可靠性, 以及科学结论的质量。同时也应当注意到这些规范性陈述, 构成了科学的核心部分, 但在政治、道德或宗教层面上来讲并不是规范性的。
正如作者在第二部分第 (二) 节中所阐述的, 负载理论意味着科学家们通过共识构建出科学陈述的真理条件, 换句话说, 即所有科学都有各自的共识基础。举一个老掉牙的例子, 在鲸鱼被最终确定为哺乳动物之前, 科学家们要探讨确定区别动物为鱼或哺乳动物的特征是什么, 即鲸鱼生活在水里且有鳍应当归为鱼类, 还是它们有肺, 是胎生的应为哺乳动物。 [182]同样地, 法教义学实证的规范性描述也是理论负载的。它们假设了一个描述法律来源的法教义学理论, 用以描述法律来源以及在解释和论证实定法秩序过程中可接受 (层级) 的标准。如果针对法律来源和解释论证的标准, 法律专家们没有达成共识, 便不可能提出任何法教义学实证的规范性描述。
然而, 这些实证科学的共识性、规定性和评价性的方面并没有妨碍“这里的这个动物是哺乳动物”的陈述的真理价值性, 其作为描述与现实的相对应的产物也不受影响。[183]在科学家们确定了哺乳动物的标准后, 应当由“自然选择”去决定一个具体描述的正确与否。这一点相当重要, 因为从符合意义层面来说, 真理通常被认为是科学陈述的客观性的重要前提条件。
尤其是, 法教义学和社会科学需要面对更多问题, 它们的研究事实属于双重理论负载。第一, 社会科学事实不仅满载着科学家们的理论, 也从各种“理论”中汲取养分,即业内同行们的世界观, 而正是通过这些世界观, 科学家们研究的社会现实才得以产生。 [184]第二, 这些社会现实不仅满载着社会科学家们研究共同体成员们的描述性“理论”, 也满载着他们的规范性“理论”, 即道德的、政治的和宗教的评价性和规定性“理论”。
例如, 某社会学家在研究过去十年中某个特定社区的肢体暴力行为的数量变化情况时, 针对该社区对于暴力行为的定义 (种类), 他不仅需要考虑描述性观点, 也要考虑评价性和规定性观点。他必须考虑规范性观点的原因在于, 该社区关于暴力行为的种类的观点 (描述性) 与何种行为应受惩罚 (评价性)、因此受到惩罚 (规定性) 的规范性观点交织在一起是无法分离的。
描述性和规范性观点交织在一起, 更具体地说是社区的政治、宗教和道德观点交织在一起, 是否预示着社会科学无法作出描述和解释呢? 是否表明社会科学究其本质, 从道德、政治或宗教上来说是评价性的? 两者的答案都是否定的。社会科学家们能够描述和解释暴力行为的数量变化, 要做到这一点, 仅仅依靠观察行为是不够的, 还需要其他工作, 包括必须调查和社区的规范是否发生了改变。因为暴力行为增多不一定导致同种类型和数量的侵害增加, 也有可能是由于社区内更多类型的行为被视为暴力的、应受谴责的和惩罚的。
但是, 这并非意味着社会科学家们在研究社区成员的社会规范时, 自己提出了评价性乃至规定性的主张。他们自身并不赞成用某种特定方式对暴力行为加以概念化, 更不会提及暴力行为是错误的, 从而应该受到惩罚。他们只是描述社区成员们所持的描述性、评价性和规定性的主张而已。
可能会有人反对社会科学家必须阐释社区的社会规范的内容和效力。为此, 或据称由于这一缘由, 他们的描述终究与道德、政治和宗教评价交织在一起。 [185]但社会科学家在进行释义时, (需要) 参考共同体成员的意见, 而不是他们自身的观点, 也就是说, 他们是就共同体成员的意见阐述自己的观点。当然, 其他社会科学家会批判和反驳这些释义, 自然科学家同样会这么做。
正如自然科学论述一样, 社会科学论述的真理条件和内容是通过社会科学家的共识建立的, 特别之处就在于这种共识在某种程度上将共同体成员对规范内容的共识视为客体。但这个事实并不妨碍将具有真理价值特征的社会科学论述称为与现实相符的论述。从这个意义上讲, 社会科学论述可以跟自然科学论述一样具有非规范性和客观性。
社会事实也受价值负载论约束这个事实, 意味着关于实践法律的社会科学理论, 以及关于文本法律的法教义学实证理论都不具有规范性特征。当法学家提出实证的规范性描述时, 他们不是在提出自己对文本法律的内容和效力的规范性观点。相反, 他们认为司法官员的观点, 代表了他们所属的实定法秩序的内容及其效力的官方观点。文本法律的法教义学研究不同于对实践法律的社会科学研究, 原因在于这些观点主要体现在司法官员的语言行为中, 尤其是体现在其著作中。司法官员语言行为的含意通常比规范主体的行为含意更精准和一致。因此, 法律专家在文本法律中的规范性描述与社会科学家在实践法律中的描述相比, 更具有实证性、描述性和客观性。
三、非经验性的规范性描述
(一) 作为抽象客体的法律
在第二部分第 (三) 节中作者主张法律是一个社会客体, 并且探讨了法教义学经验部分本质的社会属性的内涵。在本节中, 作者认为法律不仅是一个社会客体, 也是一个抽象客体, 并在此基础上运用“社会客体”和“抽象客体”的陈述来深入分析。尽管对抽象客体本质还没有完全统一的认识, 绝大多数哲学家都认同其具有下列特点: 它们并不占据相对具体的空间、不具因果效力, 也无法通过实验来查明。 [186]法律秩序及其内在要素, 比如法规、规则、原则、价值和判例法都是抽象客体。值得注意的是, 并非所有社会和法律客体都是抽象的。 [187]例如, 钞票占据一定的空间, 是实物客体; 而金钱, 就是抽象客体, 不具有空间存在。同样地, 人们能够区分具体的法律书籍与抽象的法规。
有些读者可能会担心对抽象客体的探讨会让人们进入柏拉图模式, 承认灵魂式的超时空物质的存在。因此, 绝大多数哲学家都只愿意讨论抽象理念或概念, 而不去探究抽象客体, 即这些概念所指向的实体。通过强调抽象客体并非是独立于人类永恒存在的柏拉图形式, 或许可以消除他们的不安。莎拉塔 [188]指出, 抽象客体作为可能的和现实的模式是基于自然世界中粒子的排列以及数学家和科学家在发现、陈述和应用自然世界的理论时的系统行为, 包括语言行为。
依照同样的逻辑, 作者认为法律秩序作为抽象客体是现实可能的模式, 它的根据存在于法律秩序中司法官员的语言行为中。 [189]现实可能的模式之间的区别对作者分析法教义学来说至关重要。在本节中, 作者认为, 以司法官员的语言行为为根据的现实模式构成了作为社会客体的实在法律秩序, 而某些可能的模式则构成了作为内在融贯的最佳规范制度的实在法律秩序。
通过参考空间和时间位置可以确定实物客体的存在, 但抽象客体在空间中不存在,如此也就无法通过参考空间位置而只能借助其特定性质确认抽象客体的存在。由此人们认识到抽象客体和具体实物的最大区别, 即确认抽象客体具有特定性质的两种方法之间的区别。 [190]但具体实物只能通过例证来证明, 而抽象对象既可以举例来证明, 也可以对属性进行编码。 [191]例证和编码之间的区别归结为一个问题, 即是否有可能经验性地确定一个对象是否具有特定属性。若有可能, 则客体可以对特性加以例证; 若不能, 则客体可以对特性加以编码。基于这种区别, 人们可以深入地探讨具体实物和抽象客体的存在以及它们之间的同一性。
比如, 作者桌子上的法律书本是一个具体实物, 体现了金黄的颜色和0. 7公斤重量的特性; 这本书也是作者此刻正在思考的财产以及作者所拥有的财产的范例; 最后也体现了该书囊括了荷兰刑法典的特性。尽管这些物理的、心理的、社会的和法律的属性相互之间有很大不同, 但有一点是相同的, 即这本具体的法律书是否真正为上述特性提供了例证是一个实证问题。
《荷兰刑法典》是一个抽象客体, 因为它没有空间载体。因此它既可以对物体的特性加以例证, 又可以对物体的特性进行编码。比如, 它例证了1881年现身出场的那些特征, 这部法典同样也例证了众多荷兰公民通过它的名称所理解的那些特征, 也例证了本文作者此时此刻所想到的那些特征。至于具体物体, 该法典是否可以例证作者所归纳的特性, 是一个实证性问题, 需要借助实证方法来验证。
与具体实物不同, 抽象客体也能够对特性进行编码。它们编码的特性都是定义类特性, 即确定抽象客体存在和身份的方法特性。 [192]抽象客体可以分为几种类型, 理论和故事是其中一种, 即只将命题编码成特性的客体; 数学理论编码公理和衍生命题, 故事编码作者认为真实的命题和“关联结果”。关键点在于无法采取实证方法确定抽象客体编码的特性; 这些特性是由描绘的理论或故事定义的。
对抽象客体的探讨如何能有助于大家理解法律秩序的实质、法教义学的实质, 尤其是非实证的规范性描述的实质呢? 首先, 根据抽象客体理论, 可以把法律秩序理解成一个规范性的故事, 法律秩序中的规则、原则和价值理解为故事中的抽象客体。以扎尔塔定义故事的方式来定义法律秩序。这样, 法律秩序L1 就是那个抽象客体, 可以依照法律秩序精确编码通过解释命题得出的特性, 法律秩序 L2 则编码另外一组属性, 等等。 [193]
然而, 法律专家关注的是实在法律秩序, 而不是任何可能的法律秩序。抽象客体理论如何区分实定法秩序和可能的法律秩序呢? 这里就用到例证和编码的区分方法。首先值得注意的是多数现代法律秩序都会编码这样的特性, 即它们是某个特定共同体 (某国或某国联邦如欧盟) 的某个实定法秩序。许多法典都明确编码了这个特性, 在一开始就说明它是特定国家的法典, 但这并不足以使该秩序成为实定法秩序, 因为它编码的特性是该秩序为某个特定共同体的某个实定秩序的特性。一种秩序要成为实定秩序, 就必须要有一个共同体例证某些法律规范, 这些法律规范是法律秩序在社会实践中作为其特征而已经加以编码的。 [194]
一个共同体如何例证某个法律秩序的规范呢? 既可以通过司法官员的语言行为进行例证, 也可以借助其非语言行为 (即强制执行) 和法律秩序的主体的行为。前者称法律秩序为实定法秩序, 后者则称法律秩序为有效的实定法秩序。由此可见, 司法官员的语言行为扮演着双重角色: 一方面, 司法官员的语言表达的内容是抽象法律秩序编码的特性, 即将法律秩序身份和存在定义为一种法律秩序的特性; 另一方面, 事实上, 有一些具体的司法官员将这些语言陈述为特性, 这一点也至关重要, 因为他们将法律秩序转变为实定法秩序。
(二) 三种类型的法律存在或法律上的有效性
司法官员的语言行为如何能够精准地发挥编码和例证的双重作用呢? 为了弄清这一点, 必须把握如下事实, 即作为特性进行编码的实定法秩序和规范从法律角度而言至少存在于三个不同层面。在第二部分第 (二) 节中, 作者曾指出法律存在于现实社会中,在本节作者将深入探讨该观点。首先需要注意的是法律秩序、规范和价值以及其他内在客体都有一种特定的法律存在方式, 即有效性 ( validity) 。
首先, 具有特定内容的“法律规范”可以说是合法存在的, 即从法律官员的语言行为可以看出这是有效的, 也就是说, 当它们在其官方著作中加以宣告, 这就是有效的。作者将第一种存在类型称之为宣告性效力。需要强调的是宣告性效力与社会效力或效能是不同的, 即公民的守法程度, 也就是法律规范在多大程度上从属于行动中的法律。
其次, 当司法官员根据实定法秩序的次要规则或程序规则来制定法律规范时, 可以说法律规范是有效的。作者称之为程序性效力。需要注意的是, 在理想情况下, 所有宣告性效力的规范在程序上都是有效的, 但在实践中并非总是如此。
最后, 当一个规范与法律原则和价值所构成的实质性约束相吻合时, 就可以说它是有效的。同样, 这些原则和价值观只有在条约、结构和判例法等法律来源中有记载, 并且它们是根据在这一具体的实定法秩序中承认的法律解释和论证的标准确立时, 才是合法的。作者将第三种有效性类型称为实质有效性。理想的情况是, 司法官员声称的所有规范在程序上和实质上都是有效的, 但在实践中, 情况并非总是如此。如果一个规范具备上述三类效力, 作者称之为完全有效。
程序性有效性对宣告性效力和实质性效力构成了规范性约束, 而实质性有效性也对程序性有效性和宣告性有效性构成了规范性约束。但是, 尽管有这些规范性约束存在,司法官员仍可以依据程序性或实质性标准宣称有效的规范是无效的。
回到第一部分第 (三) 节的其中一个例子, 如果地区安乐死审查委员会认为自己有权对护士实施的安乐死案件作出判断, 那么他们制定的规范最初仅具有宣告性有效性, 只有从长远来看, 它才能获得完全有效性。
上述三种类型的有效性之间的区别与关联在于, 对文本法律的完整描述需考量该三种类型的有效性, 并揭示该三种类型的合法有效规范的“关联结果”及相互间的不一致性。此外, 一个完整的描述还应提出解决不一致性的方案。由于实质性和程序性有效性是置于法律规范的宣告性有效性上的法内约束, 那么对于程序性和实质性有效规范的陈述确实是有关于实定法秩序的描述性陈述, 即便这些规范不具有宣告性有效性。关于宣告性有效规范的陈述是对作为社会客体的法律实证的规范性描述, 司法官员的语言行为就是例证; 对程序性和实质性有效规范之间冲突和“关联结果”的陈述, 是对作为一种内在协调一致的最佳规范制度的实定法进行的非实证的规范性描述。正如第一部分第 (二) 点所述, 它们是非实证性的, 以至于司法官员至今尚未宣称它们是有效的。
(三) 作者 [195]以及司法官员的宣告性陈述
为什么法律秩序存在几个层级或几种有效性类型呢? 这主要是因为实定法秩序不仅以抽象客体的形式存在, 还以司法官员 [196]通过做出宣告性言语行动来创制法律规范和其他抽象法律客体的做法为例 [197]。
数学理论不需要处理此类复杂的问题, 因为作为公理理论不存在任何作者可以在该理论中宣告一个陈述是真或假。尽管数学理论的作者可以宣告自己的理论中哪些是公理, 但他无法宣告可以从这些公理中推导出哪些内容。由他的公理推导出来的内容是独立于其意志和想法的。
另一方面, 故事中也有一位作家, 他可以在故事中宣告什么是真或假。与法律秩序和数学理论不同, 绝大多数的故事都只有一个作者可以作出宣告性陈述。即便文学评论家 (同法律专家一样) 可以指出不一致性、含糊和漏洞, 但只有作者 (如同司法官员)可以决定故事是否一致或完整。他或许会在新版中改编故事, 抑或搪塞说错误是有意为之。总之, 作者有权对异议置之不理, 任由故事保留原有的不一致。
法律秩序跟系列小说和肥皂剧的相似之处在于, 它们都具有以下特征: (1) 动态制度, 即发展变化过程; (2) 不止一个作者可以对规范的内容和效力作出宣告性陈述。也就是说, 法律秩序可以在不同时间, 也可以在某个时间拥有多个不同作者。显而易见, 司法官员能够并经常会宣告某事是法律秩序下的一个有效规范, 即便宣告的内容与程序性和/或实质性规范中制定的秩序“逻辑”相冲突。换句话说, 司法官员的宣告权使他们能够创制、改变和废除实质性和程序性规范, 赋予法律秩序动态特征, 也让他们可以制定规范, 即使这些规范与法律内部的程序性规范或实体性规范或两者都相冲突。
最后, 要注意故事作者有权宣告故事中与其他命题冲突的命题是真实的。然而, 一种实定法秩序中司法官员拥有的, 可以将确定性和公平性编码成法内价值的宣告权, 仅能让这些官员 (并非授权他们) 宣告与其他规范相矛盾的规范是有效的。在行使宣告权时只是可以但不会把自相矛盾的规范宣布为合法有效。在这种法律秩序下, 一致性和完整性要么被明确地编码为法律价值, 要么从确定和公平价值观中衍生成“关联结果”。
(四) 等价制度化和非等价制度化
在第二部分第 (二) 节中, 作者介绍了布劳威尔的“等价制度化”的概念用以厘清法教义学的实证部分的性质。作者同样相信他的“非对称制度化”概念 [198]有助于进一步阐述法教义学的非实证性部分。在作者看来, 等价制度化仅包括实证的规范性描述, 而非等价制度化既包括实证的规范性描述, 也包括非实证的规范性描述。
布劳威尔认为等价制度化的三种要求也适用于非等价制度化。因此, 两者都应满足以下要求:
1. 完整性;
2. 明确性和精确性;
3. 简约性。
非等价制度化还需要满足其他两个要求, 通过以下两点来作出法律描述:
4. 作为一种一致性制度;
5. 完美实现法律原则、价值和目标。
显而易见, 最后两个要求与前三者之间不需要协调一致。首先, 它们的目的不一定相同。在第二部分第 (二) 节中, 我们看到等价报告应当涵盖描述所有法律材料, 无关一致与否。而非等价描述允许在描述的完整性和一致性要求和/或优化实现法律原则、价值和目标的要求之间进行权衡。此外, 有时在第四和第五两个要求之间进行权衡也是必要的。
由于法律秩序不是一种公理制度, 所以可以对这些要求进行不同的权衡。因此, 非实证规范性描述不能总是给出“一个正确 (作者认为是真实) 的答案”。 [199]正如许多实证的规范性描述那样, 非实证的规范性描述通常由选言陈述表达的若干可能的解释组成, 或者提出规范的部分表征。 [200]这些非实证的规范性描述表明哪些答案是条理分明的, 因而是可能的; 它们也可以显示哪些答案明显与实定法秩序相矛盾。
(五) 作为半逻辑和半虚构抽象客体的法律
司法官员若理性或合理地 (即规范一致地) 思考实定法, 他们将会怎么做? 非实证的规范性描述便是针对该类问题的主张。尽管制定方式有所不同, 非实证的规范性描述阐述了司法官员们必定能或不能作出哪些宣告, 也就是说, 假如他们对于实定法秩序编码的所有的宣告性、程序性和实质性的有效规范和价值都有清楚的认识, 他们会不会作出哪些宣告。
在第一部分第 (三) 节中作者区分了两种不同类型的非实证规范性描述: 一种是逻辑性规范性描述; 另一种是半逻辑半虚构的规范性描述。现在作者有必要解释一下为什么会认为描述法律规范的非实证性陈述是正式的、实质有效的和半逻辑性的, 这些陈述与逻辑陈述相似, 但在某些方面又有所区别。它们并非纯粹的逻辑陈述的原因就在于它们只是部分地以逻辑标准为基础, 最重要的是基于一致性的要求。我们也可以看出这些陈述部分基于不同的本质标准, 即适当程序标准和 (层级性的) 实质性法律原则与价值的标准, 以及 (层级性的) 解释和论证规则的标准。尽管如此仍认为这些陈述是半逻辑性的, 其原因在于一致性标准是法律内部的标准, 其在法律评估, 特别是在将平等和确定性编码成基本法律价值的实定法秩序过程中, 起到了至关重要的作用。
在第一部分第 (三) 节, 作者也认为这些非实证性陈述是半虚构规范性描述。之所以称其为虚构, 是因为如同在司法官员宣告性有效陈述中显示的那样, 这些非实证性陈述有意地将反事实属性归结于实定法秩序。因此, 从某种程度上讲, 非实证性陈述将法律视为一种虚构或可能, [201]即当作现实社会中不存在的客体, 因为其无法在司法官员的实践中得到例证。法律专家把法律看作是虚构的, 既可以将某些反事实属性归结给实定法, 也可以消除某些事实属性。然而, 法律又不能像完全虚构的故事, 甚至不可能的物体和事件那样, 完全被当作虚构的。非实证的规范性描述之所以要承认实定法秩序, 是因为司法官员在实践中最大程度地将其例证为有效法律。因为司法官员的实践在尽可能大的程度上证明了它是有效的法律。另外, 在法律秩序中, 半虚构观点允许的法律秩序的变化类型是应当受到相当严格地调控的。比如, 非实证的规范性描述观点不允许消除或彻底重新阐释实定法秩序中特别重大 (比如宪法) 的部分。所以, 没有将法律视为虚构的, 仅仅认为其是半虚构的。
(六) 结论
作者现在可以分析法教义学中实证性和非实证性描述部分的本质。法教义学的实证性部分描述的是宣告性、程序性和实质性有效规范的内容, 同时也描述了它们之间的不一致、含糊、歧义和漏洞之处, 但并没有解决这些问题。
非实证性部分不仅描述了不一致、含糊、歧义和漏洞问题, 也重新阐释了宣告性、形式上和/或实质性的有效规范来消除上述缺陷。作者在第三部分第 (四) 节提出的一致性标准和法律原则、价值和目标的完美实现, 目的就在于使实定法秩序编码的所有特性得以准确体现。但是, 如前所述, 由于法律秩序不是公理制度, 法教义学的非实证性描述部分不大可能给出“一个正确 (或相当真实) 的答案”, 从通常意义上来说, 它也不可能提出更多的选言陈述或局部特征。
四、规范性陈述
(一) 规范性论辩
规范性论辩没有将法律秩序描述为实定法秩序, 也就是由社会实践例证的秩序, 没有对法律秩序进行合理重构, 也没有将其描述成一个内在协调一致的最佳规范制度, 而是通过参照不属于实定法秩序自身的法外原则、价值和目标来评价 (部分) 实定法秩序。在阐述观点时, 法律专家对法律秩序进行辩解或批判。这些论辩可以但不需要基于相当具体和一致的标准。
这些法外标准可能建立在关于社会正义的理论之中, 但它们也可能与效率和效能的目标相关联, 并建立在特定的经济理论中, 或者法律学者可能认为重要的任何其他法外价值和法外理论中。
因此, 一旦有人主张《荷兰应请求终止生命和协助自杀 (审核程序) 法》应当废止, 因为它不尊重生命的神圣性, 这个主张则是规范性论辩, 因为维护生命的神圣性不是荷兰法律的原则。
除了法内和法外标准两方面的差异之外, 非实证的规范性描述与规范性论辩之间的最大区别在于前者需要认可实定法秩序中的最大和最根本的部分是有效法律, 而规范性论辩则无须这样。它们可以对法律制度中每一个部分甚至全部进行批判, 但如果它们尊重大部分法律秩序, 那么对法律秩序的现实针对性和影响可能会更大。
(二) 规范性建议
法律专家利用规范性建议来说服受众以与他们评价法律相同的方式评价法律, 目的就在于说服司法官员接受他们的观点, 并相应地改变法律。在第一部分第 (三) 节中,作者把基于非实证的规范性描述的法内规范性建议和基于规范性论辩的法外规范性建议区别开来。
法内规范性建议不同于外部规范性建议。首先, 根据定义, 非经验规范描述是建立在关于实定法秩序的理论基础上, 以这些论点为基础。出于这种原因, 规范性建议也以这些论点为基础。以评价性规范为基础的规范性建议可以但不是必须基于这些论点。
其次, 法内规范性建议与科学家向其他科学家提供的内部科学理论和方法论建议有相同之处, 一旦被采纳则会引起对理论和方法论观点的改编。法内建议属于法教义学的“正当业务”, 而法外建议是或至少应当同作为它们的基础的论辩一样, 不过是法律专家的副业。尽管法律内部规范性建议属于法教义学的核心内容, 但法律学者应当更加清楚地区分提供可能解释的非实证规范性描述和他们最终选择作出的特定规范性建议。
五、结论
规范性论辩和以其为基础的法外建议从本质上讲都是规范性的。法律专家和其他学科的科学家提出了这些种类的评价和劝说。其他学科的科学家将它们作为规范主张提出来, 并且至少从大体上将它们与描述性和注释性陈述以及科学内部建议区分开。法律专家也应当将规范性论辩与实证的和非实证的规范性描述区别开来, 并把它们作为完整的规范性陈述来表述。
然而, 这并非意味着论辩和法外建议是主观的, 即非理性的。在相应的理论意义上, 它们不存在真或假的问题, 也不必基于司法官员或法律专家认同的标准。但它们还是基于一致的规范性理论, 从某种意义上来讲仍属于理性陈述, 是能够被公认、批判和允许改进的。
法律专家应当将科学外的规范性主张与非实证的规范性描述区分开来, 尤其是他们在向其他学科的科学家解释法教义学的本质时。非实证的规范性描述属于科学内部的主张。彻底解密调查中的实定法秩序编码的宣告性、程序性和实质性有效规范及其“关联结果”, 并就其相互不一致的问题提出解决方案, 才是或至少应当是法教义学的核心任务。
这些非实证的规范性陈述只要是为实定法秩序提供描述, 它们就是描述性的。它们不是通过司法官员语言行为的实际模式描述一种作为社会客体存在于现实环境中的法律秩序, 而是将其作为一种内部协调一致的最佳规范制度而进行描述, 该制度只能以抽象客体的形式存在, 也就是存在于司法官员的语言行为的可能模式中。法律专家在提出法内建议时应当主张, 如果司法官员忠实于自己的标准, 也就是法律内的标准, 这些模式就应当成为实际有效的模式。
(责任编辑: 黄涛)