体系解释的基本问题
——以德语区和瑞士的法律方法论为视角
[奥] 恩斯特 · A. 克莱默[23]著 周万里[24]译
摘 要: 体系解释是一种最基本的法律解释方法, 也是体系思维的体现。法律适用者从法的外在体系和内在体系两个方面, 探究法律规范的意旨。法律部门以及法条之间的统一, 是法的外在体系解释的要求。法律中蕴含的法律原则、价值判断和评价的一致性, 是法的内在体系解释的要求。合宪解释、 “特别法优于一般法”和“新法优于旧法”等规则的使用, 都是为了实现法律体系内在的一致性, 以避免评价矛盾。
关键词: 体系解释 内在体系 外在体系 私法原则
一、引言
单个规定在整个法律、法律部门, 甚至在整个法律制度中的体系位置, 对确定“规范意旨” ( “ Normsinn” ) 至关重要 [25]。 “没有 (法律) 文本不需要语境” [26], 这主要是指单个规范之间不是无组织、混乱地联系在一起, 而是在理想情况下, 法律制度被思考成一个整体 [27]、一个价值判断尽可能一致的体系和“意义构造”, 法律适用者在解释其单个组成部分时, 不能孤立、不注意其规范性的语境。 [28]只有采用这种方式,至少在原则上, 才能避免那些从整体上破坏法律制度的说服力和接受度的有评价矛盾和目的性不一致的解释。 [29]确实, 正如施塔姆勒 ( Rudolf Stammler, 1856-1938) [30]所述, 适用单个法条, 最终是适用整个法律制度。 “相同血液流淌在整个机体中”。 [31]
随着国际统一法律 (比如《联合国国际货物销售合同公约》 ) 和 (在成员国落实的) 欧盟指令法的意义日趋重要, “相同血液”的美好图景被强有力地弱化了。现代的欧盟立法由国家、国际和超国际的层面构成, 层次越来越多; “自己拟制的国内法律制度、国际统一法和欧盟法的共存, 这些不再追溯到唯一立法者的意思”。 [32]在这里仅需要指出, 这种异质性及其导致的体系颠覆, 对体系解释来说, 这是一个巨大的挑战, 也越来越多地渗透到瑞士法中。
需要强调的是, 不仅在部门法中要注意我们法律制度的“网络化” ( “ Vernet-zung” ) , 也需要关注跨学科考量。比如, 私法和公法不是相互隔离、 “独立”的微观世界, [33]而是在法律上存在多样的依赖, 因此, 也不排除单个法律部门追求不同目的的情况。 [34]整个法秩序中的部门法网络化, 必然要求分析尽可能地合乎目的, 避免评价矛盾。例如, 银行职员将客户信息转交给税务机关, 客户被罚款, 如果违法者为此能够从该银行获得赔偿, 那么这显然与税收罚款的预防目的相矛盾。 [35]在有些地方, 法律默示地规定了规则的相互依赖性。例如解释刑法盗窃条款, 不能不考虑物权法中财产归属的规定。这被称为“刑法的私法从属性”。在有些地方, 法律明确协调法秩序中的两个制度, 比如《瑞士债法典》第60条第2款是协调刑法和民法时效的规定, [36]以及依据《瑞士债法典》第342条第2款, 用人单位或劳动者依据公法义务主张私法的履行请求权; 或依据《瑞士债法典》第19条第2款非常原则的规定, 合同不能违反“公共秩序”。 [37]在这里, 也要特别注意法律规范在“法律制度的等级结构”中的位置等级,因此, 私法与宪法 (比如基本权利的) 评价相关, 不仅私法立法者要注意该思想, [38]公民在其私法法律关系中也同样如此 (主要的依据是《瑞士联邦宪法》第35条第3款)。 [39]
另外, 要求体系解释, 早已闻名, 原则上没有争议。古罗马时代的法律人 [40]已经熟悉了该要求, 个别法典甚至明确支持体系解释。 [41]另外, 这不是对法律解释学的特别要求, 而是所有人文科学解释学 (诠释学) 的基本原则。 [42]
“外在”和“内在”体系的区分, 源自菲力普·黑克 ( Philipp. Heck, 1858-1943)[43]的学说, 主要由拉伦茨 ( Karl Larenz, 1903 –1993) [44]和卡纳里斯 ( Claus-Wil-helm Canaris, 1937) [45]引入到新式方法论中, 是他们进行优化而建构的概念。 “外部体系”是法律形式上的构造, 是对 (以法律概念为基石的) 法律材料的划分。 [46]“内在体系”是法的内部构造, 是一致的价值判断体系。为了能够清楚明了, 法秩序的外在体系应当尽可能相应地反映它的内在体系, 在该意义上, 这两个体系概念原则上相互依赖。 [47]
二、瑞士私法的外在体系
(一) 基本认识
瑞士私法的法典化体系, 基本上遵循了20世纪德国法理论中发展出的“潘德克顿体系” [48]。但是, 与《德国民法典》不同, 瑞士私法没有“总则部分”。 《瑞士民法典》第7条是整体参引的规定, 它使瑞士《瑞士民法典》与《瑞士债法典》的一般原则联系在一起 [49]。另外, 与德国法不同, 也与奥地利法和法国法有些相异的是, 瑞士商法被融入私法主干法典《瑞士债法典》中了, 即瑞士没有独立的商法典 ( “民商合一”的体系) [50]。和我们这个时代所有可比较的法秩序一样, 瑞士法中除了有主干私法法典, 还有大量的“附属法律”。这种“解法典化” [51]的分离趋势, 在最近一段时间得到加强, [52]对统一的私法评价, 这是一个不可低估的危险: 这里潜伏着几乎不可避免的评价矛盾, 这一部分是由立法本身造成, [53]一部分由解释者造成——因为解释者很容易没看到附属法律 (以及那里调整的“特别私法” [54]) 和主干法典之间的联系。
(二) 文本连接
立法的外在划分和由此表达出的“文本连接” ( “ Textvernetzung” ) [55], 在很多方面对法律适用者有重要意义。 [56]首先, 这体现在法律条款的顺序 [57]及其于篇、章、[58]节和段的归属。标题和边码明确了划分, 与古老的源自宗教法规则 “法律的标题不是法律” 不同, 它们是法律整体的一部分, 其法律效力不受限制, [59]经常是很有价值的辅助解释工具。比如, 从《瑞士债法典》第542条隶属于从《瑞士债法典》第531条开始的小节“ B. 合伙人之间的关系” 可以得出, 《瑞士债法典》第542条规定在合伙人加入时, 要求其他合伙人同意, 仅涉及“内部关系”和合伙人的业务管理权。而缔结入伙合同的代理权问题, 另作规定, 比如在合伙企业的情况下, 由《瑞士债法典》第564条第1款调整。 《瑞士债法典》第273条处在从《瑞士债法典》第271条开始的第三节租赁法之中, 存疑时, 可以得出《瑞士债法典》第273条针对解除合同规定30天撤销期限, 涉及的仅是该节调整的撤销, 而不是其他论证所认为的终止合同无效或可撤销。 [60]
(三) 指示参引
指示参引 ( Verweisung) [61]有助于连接法律的外在体系, 避免重复规定。已提到的是《瑞士民法典》第7条参引债法一般规定的“整体参引” [62]。规定单个参引的,比如《瑞士民法典》第91条第2款 (参引不当得利的规定) [63], 《瑞士民法典》第714条第2款 (参引占有保护的规定) , 《瑞士债法典》第119条第2款 (参引不当得利的规定) , 《瑞士债法典》第364条第1款 (参引劳动合同法的规定) , 《瑞士债法典》第412条第2款 (参引普通委托的规定) , 《瑞士债法典》第557条第2款 (参引民事合伙的规定) , 《瑞士债法典》第799条、第800条、第801条 (参引瑞士股份公司法的规定)。 [64]
有时候, 理解整个指示参引链条会给法律适用者带来麻烦。比如《瑞士债法典》第418b 条规定, 参引第412 条及以下几条和第425 条及以下几条, 这些又规定参引《瑞士债法典》第394条及以下几条。约瑟夫 · 科勒 ( Josef Kohler, 1849-1919) , [65]风趣地把这些法定的参引排列与“躲猫猫游戏”相提并论, “就像找复活节彩蛋, 最终在隐藏的地方找到一张纸条, 它的上面写着彩蛋藏在什么地方”。至少对于这些情况,从立法上来看, 应当优先直接复述法律的规定。
三、瑞士私法的内在体系
(一) 基本认识
在以成文法为主要法源的法域中, 法秩序不仅是外部一致、透明的法律规则的集合, 基于权利平等的要求, 它们也是尽可能没有矛盾的价值判断的内在体系, 是“目的性”和“价值性”的法律原则体系。对此, 萨维尼的判断还具有当代意义: “法学诸问题中最大的难题在于厘清和区辨这些 (即一般的法律原则), 从中推导出存在于一切法律概念和规则中的内在联系及其确切的亲合程度。的确, 正是此一特殊之处赋予我们的工作以科学性质”。 [66]从法律规定中尽可能地归纳出这些法律原则 [67]及其构成的价值制度, 并且不能基于解释者在理论上的前理解, 以演绎的方式将它们“凌驾于”现行法之上, 这是理所当然的。 [68]这也意味着应当接受按照现行法 ( de lege lata) 解释不能解决的不完全性和评价矛盾的问题, 而不是直接援用一般法律原则, 对该问题避而不谈。
(二) 私法原则
如果以此为原则观察私法, [69]其内在体系和“规划图”显然首先是建立在核心的私法自由的支柱之上——财产权自由 ( 《瑞士民法典》第641 条第1 款) 、社团自由( 《瑞士民法典》第60条第1款) 、遗嘱自由 ( 《瑞士民法典》第467条, 第470条) 、合同自由 ( 《瑞士债法典》第11条第1款和第19条第1款) 。私法内部又有“分体系” : 对于合同法, 是意思原则、信赖原则、合同公平原则和合同忠实原则 ( “ pacta sunt servanda” ) 之间微妙的共同作用 [70]决定了该法的特征。过错责任、危险责任,在特殊的关系中的社团责任以及公平责任, 共同构成了基本的归责原则, 则是侵权法的标志。商法内在体系 [71]的特征是实质的信赖保护和交易保护的思想 (“权利表见责任原则” ), 并且特别强调商事交易的确定展开及其有偿性。
(三) 寻找私法原则的益处
通常在解释现有法律时, 不应当低估寻找法律原则的“益处”。 [72]例如, 涉及格式条款内容控制的问题, 解释者应当意识到他是在一个“合同自由变薄” [73]的领域活动, 事实上, 格式条款使用者的相对方几乎没有决定合同内容的自由 (涉及“意思原则” ), 因此合同也不会得到“公正保障”。 [74]另外, 由此可以得出: 完全通过谈判达成单个合同时, 合同方自治基本上保障实现合同公平原则 (对等原则); 而在格式合同的情况下, 该原则有可能以更强的方式得以重视, 即 (以任意法的标准为指引) 法官严格控制合同内容。 [75]在瑞士联邦法院 (以下简称“联邦法院” ) 判决中 [ BGE 123 III 292 (297f. ) ], 最高法院完全是在这个意义上, 借助合同法目的性主导思想的“原则——体系化”的分析, 论证了其所支持的过度获利合同部分无效的判决与整个体系一致。如果是瑞士法没有明确调整的问题, 即 (合同一方) 没有“表示意识” 缔结的合同是无效或仅可以撤销的问题, 那么基于意思原则和信赖原则的共同作用, 这也正如《瑞士债法典》第1条第1款和第23条及以下几条所规定的, 撤销是现有法律中有说服力的解决办法 (类推适用《瑞士债法典》第24条第1款第1-3项基于表示错误的撤销), 而不是仅考虑意思原则, 得出合同无效的结论。 [76]
对于侵权法, 瑞士联邦法院 ( BGE 104 II 15) 在深入探讨学说中反对观点的论证后, 把《瑞士民法典》第679条规定的土地所有权人的无过错责任类推适用于土地承包人。正如皮埃尔 · 维德梅尔 ( Pierre Widmer, 1938) 有说服力的论述, [77]因为《瑞士民法典》第679条的责任原则从“内在”角度来看似乎原则上就有问题, 所以该判决很有问题; 一方面, 该条适用的明显不是过错原则。另一方面, 因为不能严格地宣称土地所有权对于第三人一般来说就有实质的危险, 所以也不能说该条适用的是“严格的无过错责任”(危险责任) 的构成要件。如此来看,“轻微的无过错责任”原则 (比如依据《瑞士债法典》第58条工作物所有人的责任) 从合乎评价的角度来看, 总的来说没有说服力[78]。该条与侵权责任法中归责原则的内在体系不内恰。如果认为《瑞士民法典》第679条在该意义上是“体系外”的规范, 按照现行法这当然不表示因为该条款“恣意”和违背宪法, 就不能或不允许适用它。对于这一点, 《瑞士联邦宪法》第190条明确规定联邦法院和其他法律适用机关应当适用联邦法律和国际法 (法官对此没有反抗权)。 [79]如果认同维德梅尔的论证, 那么有理由对评价方面不可理解的规范进行尽可能限缩的解释。因而, 联邦法院的类推适用可能是误入歧途的方法。 [80]同理, 从评价角度来看, 买卖法中的《瑞士债法典》第185条第1款属于错误的危险转移规则, 也被认为是“体系外”的规范, [81]依据是私法中基本的价值判断 (例如依据《瑞士债法典》第119条第1款和很传统的“所有人应当承担意外风险” [82]原则) 。实践中也发生过这种情况, [83]对于这种体系外的规范, 应当限缩解释, 而对于《瑞士债法典》第185条第1款中提到的例外情况, 则应当作扩张解释。
(四) 小结
综上所述, 应当基于所在法律领域的内在体系, 以及最终是整个法秩序的内在体系, 尽可能“合乎体系”地解释单个规定。对于法秩序的内在体系不契合的, 并且似乎无道理地单独存在因此是体系外的规定, 必须限缩解释, 甚至不应当类推适用。 [84]因此, 古老的法律谚语“不得扩张解释特别规定”还有重要的意义。 [85]
四、体系解释的具体问题
(一) 合宪解释和基本权利的“间接的第三人效力”
基于国家规范体系 [86]的层级划分以及立法者不会颁布违背宪法的规定的假设,[87]应当依照宪法的价值判断来解释联邦一般法的规定, 即合宪解释。 [88]当然, 其前提条件是, 宪法确实提供评价一般法律的司法标准 [89]——不是在任何情况下都是这样。在该前提下, 法律适用者在解释所有的法律规定时, 都应当以更高层的宪法的价值判断为准, [90]也即“宪法化”。 [91]由此可以得出, 合宪解释优先于其他的 (甚至借助其他的解释因素得出更好理解的) 对规范意旨的假设。 [92]当然, 这还是在有正当的规范意旨推测的框架中进行的, 而不允许产生明显是纠正性的违反法律的解释 (更准确:违背法律目的的解释)。 [93]按照瑞士法, 合宪解释的基本原则“不允许变异为隐形的宪法法院化”。 [94]这同样适用于依据联邦宪法的标准去衡量州法律和州宪法的规定的情形[95]。联邦法院仅在以下条件下可以废除有争议的州 (或镇) 的规定: “该规定与任何的宪法解释的不合, 如果以合理的方式实现合宪解释, 则另当而论”。 [96]
最后, 在基本权利的间接的第三人效力 (“横向效力”) 方面, [97]涉及合宪解释的私法特别问题。基本权利对国家和公民之间的纵向关系产生影响, 这与基本权利在历史上一直以来的基本概念相符。不仅如此, 按照《瑞士联邦宪法》第35条第3款的理念, [98]保护基本权利的要求也应当在私法关系 (也就是横向关系) 中得以实现, [99]“只要它们对此适合” ( 《瑞士联邦宪法》第35条第3款) 。原则上, 这并不代表有直接援用基本权利的可能性, 对此, 只要想想在私法关系中全面落实宪法的同等对待原则即可。 [100]这会不当地限制宪法最终也保障的合同自由。至少对于以下情况, 应当间接地考虑宪法的保护任务: 对私法中自由裁量的概念 [101]和一般条款的具体化, 主要是人格权 ( 《瑞士民法典》第27条, 第28条及以下几条; 《瑞士债法典》第49条和第328条第1款) [102]或违反善良风俗和公共秩序 [103]的控制标准 ( 《瑞士债法典》第19条第2款) 。比如《瑞士债法典》第336条第1款b项明确对滥用终止劳动合同的一般条款进行具体化的情况。 [104]
(二) 适用更清楚、更原则的规定
对于相同或类似的问题, 与被解释的法条相比, 某个规范调整得更清晰、更原则, 则适用该规范。为了符合体系解释的要求, 对规范性语境的考虑有时具有类推的特征 [105]。属于该情况的是: 对于不清楚的规定, 借助针对相同或类似情形作出的规则, 可以消除该规定的不清楚性。例如, 从《瑞士债法典》第368条第1款不明确的规定可能得出,请求损害赔偿的定作人应证明承揽人有过错, 而不是由承揽人反证其无过错。 [106]查阅《瑞士债法典》第97条第1款的规定, 表明并不是这样理解证明责任分配。否则, 在《瑞士债法典》第368条第1款和《瑞士债法典》第97条第1款一般性 (以及完全理性的) 证明责任分配规则之间产生不能解释的评价矛盾。 [107]
(三) 存疑时的解释不导致其他规定废弃
如果假设的特定解释致使另一个规定不能适用或不能实现目的和失去功能, 那么应尽可能避免这种解释。“因为完全不可能会有人想要颁布不能适用或无用的规定” [108]。
首先, 基于这个本身还很清楚的方法论证, 早期的学说和判决 [109]已经想解决“间接受害人损失”[110][111]的可赔偿性问题。依据《瑞士债法典》第41条第1款, 间接受害人损失原则上 (即法律没有明确规定的除外规则) 不能获得赔偿, 而受害人的家属能够依据《瑞士债法典》第45条第3款请求“安慰赔偿” (明显属于间接受害人损失) , 则属于例外规定。 [112]即如果认为间接受害人的损失通常具有可赔偿性是该论证的“逻辑”,那么《瑞士债法典》第45条第3款就是多余的。 [113]但是, 该观点不是必然的——同理, 可以把《瑞士债法典》第45条第3款看成是特别和极有权重的间接受害人损失案例组的规定, 用以表明具体哪些间接受害人损失在这种情况下可以获得赔偿, 哪些不可以获得赔偿。 [114]按照该理解, 从《瑞士债法典》第45条第3款就不能明确得出间接受害人损失原则上可以赔偿的结论 (在其他情况下, 比如伤害第三人的绝对权利)。 [115]
相反, 有说服力的是, 合同约定的给付和对待给付之间仅存在大致的不等, 不能因此就认为合同内容违反善良风俗 (依据《瑞士债法典》第19条第2款和第20条第1款) , 否则这会架空《瑞士债法典》第21条第1款限制过度得利的构成要件。 [116]
如上文所述, 如果立法者把非穷尽的列举和充当兜底条款的一般条款结合在一起,那么这“必然”要求“解释时将单个条款和一般条款紧密联系在一起”。 [117]首要的是不能绕开单个条款, 直接追溯到一般条款 。[118] 比如, 并非以《瑞士反不正当竞争法》第3条e项意义上的不正确、误导、无必要贬低和拒绝的方式进行的比较广告行为, 原则上不能依据一般条款 ( 《瑞士反不正当竞争法》第2条) 将其定性为不正当的行为。 [119]对此, 必须有一个附加的违背道德的重要因素, 它在特别的构成要件中没有被提及, 并且这让竞争行为整体上似乎是一般条款意义上的不正当竞争行为。 [120]在有些情况下,追溯到一般条款有利于清楚地解释孤立来看无差异的单个构成要件。 [121]这可以借助一个设想的例子来说明: 如果《瑞士债法典》第24条第1款第3项中没有限定语“远”(针对给付和对待给付“远”高于或低于预期程度), 那么应当从规定“重大”错误的一般条款 ( 《瑞士债法典》第23条) 中得出如此相同的结果。
(四) “特别法优于一般法”和请求权竞合问题
孤立地看, 对于相同的事实, 似乎有多个不同法律后果的法律构成要件可以适用,这是实践中经常出现的属于体系解释的问题。这些“法律竞合”(“规范竞合”或“规范冲突” ) 的情况, 在私法中常导致“请求权竞合”, 可能是因为其中一个规范比其他竞合的更为特别的规范有更大 (更为通用) 的适用范围。自古以来, 对这种情况适用“特别法优于一般法”的原则 [122][特别法规定相对于一般法规定有 (排他的) 优先性]。特别性原则被运用得理所当然, 成为“法律逻辑”的表达 (其实经常是伪逻辑),已毋庸置疑。 [123]但客观地看, 它绝不是理所当然的。
在什么情况下才可以认为是特别关系, 这已经是个难题。将产生竞合的构成要件标记为“ T1” (特别法) 和“ T2” (一般法)。孤立地看, 如果T1能够涵摄所有的情况(事实) , 同样T2也能涵摄所有这些情况, 但是反过来却不行, 那么特别性得以成立。即: T2的适用范围完全覆盖了T1的适用范围, 并且还超越了后者的适用范围。 [124]基于这个明确的界定, [125]在有些情况下原本可以说是纯粹的特别关系, 只能保留地说是特别性, 因为一般规定没有完全涵盖更为特别的规定, 而事实上是有部分的重叠关系。 [126]
即使对于一般法—特别法关系的情况毫无争议, 也绝不能无批判、机械地适用特别性原则。 [127]从目的角度来看, [128]有什么可以支持特别法的优先性 ( “排他性” )?
有观点认为, 特别规定对案件更加合适, “更贴近事实”, 或因为在特别法中立法者的意思更清楚和具体。 [129]毫无疑问, 更有权重的论证是, 如果不认可特别法的优先性, 就会导致不适用特别法的风险; 相反, 在特别法优先的情况下, (在特别法没有覆盖的领域) 却不会危及一般法的适用。基于该考虑, 也不能自始就赋予特别法相对于一般法所具有的排他的优先性——即使该观点还没有得到重视。对于提到的排除风险的考量, 在自由选择 (“替代性”) 两个请求权基础的情况下, 也应当谨慎处理。
正如汉斯·默茨 ( Hans Merz, 1907-1995) 在他语言犀利的涉及瑕疵担保责任与错误撤销之间关系的论文 [130]中论述的, 如果在总体上特别法为请求权行使设定比一般法更多的限制 (或不利) 条件,(在请求权竞合的情况下) 应当永远肯定特别法的优先性和排他性。在这种情况下, 如果允许替代性地选择一般法, 实际上这将会使特别法 (以及立法者借此意欲达到的目的) 变成空想。 [131]相反, 如果“有利性比较”∗的结果总体上不利于一般法, 原则上不反对权利人在特别法和一般法之间选择。可以理解, 因为这里没有不利于特别规定的排除风险。因此, 赋予遵循危险责任原则 (严格因果责任)的“侵权法”相对于一般来说更轻的一般过错原则 ( 《瑞士债法典》第41条) 的排他性, 也正如部分法院判决和学说中还持有的观点, [132]就不是明智之举。在该背景下可以理解, 为了阻止错误地适用特别性原则, 《瑞士联邦产品责任法》第11条第2款明确规定: “受害人仍然有基于债法的损害赔偿请求权。”
当然, 请求权竞合的产生并不是说规范之间有一般特殊的关系, 而是因为具有同等权重的规范 (规范复杂性) 部分有竞合。例如, 这表现在有很多讨论的侵权责任和合同责任的竞合上。严格来说, 在这里不能说合同责任的性质是特别法, 并且论证认为它相对于竞合的侵权责任具有排他性。 [133]例如, 如果据此在受害人错过买卖法上短暂的责问期限和物的瑕疵担保责任期限情况下, 拒绝他援用侵权责任, 这对于被侵权人同时造成非合同损失和合同损失的受害人来说, 比仅受到非合同损害的人处在更为不利的地位, 这就产生了完全站不住脚的结论。 [134]在合同责任与侵权责任竞合时, 以各个请求权基础的 (不依赖) 独立原则为基础, 最终的结果是请求权具有相互替代性。 [135]
如果竞合规范中有关的法律后果的规定在评价上相互排斥, 自始就排除“叠加”适用竞合的规范 (请求权叠加) 的可能性。这主要表现在赋予的请求权在法律上或至少在经济上相同时, 使叠加适用法条产生双倍赔偿的结果。 [136]相反, 如果它们在评价方面理性地互补, 就不反对请求权叠加。例如, 依据《瑞士环境保护法》第59a条的赔偿请求权, 可以直接和《瑞士民法典》第679条停止侵权和排除妨碍的规定叠加适用。
(五) “新法优于旧法”和“上位法优于下位法” [137]
以上的第4点是“事实的法律竞合”, 下面是“时间的法律竞合” [138], 即对于同样的法律问题, 后来的联邦法与之前的法律对之调整不同。对于经常是没有在形式上废除的联邦法 (“形式取代”) [139], 原则上以“实质取代”为准 (尽管这在法律逻辑上也不是必然的) ——新规定取代旧规定 [140]。不能同时适用明显不相容的规范; 不可否认,“新的立法者”可能认为没有必要在形式上废除矛盾旧法。
在该意义上, 《瑞士联邦宪法》 (旧) 第31 条第2款 (新的是第97条第2款) 承认消费者保护组织在反不正当竞争领域具有与职业协会和经济协会相同的请求权, 这一规定作为新法实质上取代了当时的规定。当时的规定是: 只有当消费者组织的成员受到损害时, 该组织才可以提起停止侵权和排除妨碍之诉, 而对于经济协会则没有这样的限制。 [141]另一个很特别的新法问题出现在引入《联合国国际货物销售合同公约》时, 与《瑞士债法典》第210条瑕疵担保期限相关。 《联合国国际货物销售合同公约》第39条第2款规定买方提出责问的期限最长是2年, 却没有规定买方请求权的时效, 以至于按照瑞士法标准, 适用以前《瑞士债法典》第210条第1款的1年的时效, 导致了完全不能接受的结果, 也就是即使《联合国国际货物销售合同公约》第39条的责问期没有超期, 这个时效却可能已经过了。解决这个两难困境的一个可能办法是, 对于国际货物买卖中买方的请求权时效, 以联合国货物买卖法的新法规定部分地取代《瑞士债法典》第210条。在漏洞填补的比较法方法的意义上, 按照现行法, 应当通过采纳欧盟消费者买卖法的时效规则 (2年), 填补由此产生的法律漏洞 [142]。后来, 立法者承认了该问题, 以“欧盟”的2年期限取代了《瑞士债法典》第210条第1款的1年时效。现今的一个例子是《瑞士民法典》对婚姻无效原因进行穷尽列举的第105条。由于2007年1月1日生效的《同性伴侣法》, 结婚时已经登记为同性伴侣关系的情况理应属于《瑞士民法典》第105条第1项的无效婚姻的原因, 但是立法者没有 (或忘记) 对该条进行补充, 以至于人们可能认为依据现行《瑞士民法典》第105条的穷尽列举, 该情况不会导致婚姻无效。正确的处理方式是, 《同性伴侣法》第26条是新法, 其规定登记为同性伴侣关系的不能结婚, 由此可以看出, 因此而建立的婚姻关系无效。 [143]由于实质取代,穷尽列举原因的《瑞士民法典》第105条被证明有漏洞; 《瑞士民法典》第105条第1项应类推适用于登记的同性伴侣关系。
对于上述依据《瑞士反不正当竞争法》的职业和经济团体诉讼权的例子, 新法( 《瑞士联邦宪法》保护消费者条款) 也是更高级别的“上位法”, 因此也可以适用“上位法优于下位法”的原则 [高位阶法排除 (矛盾的) 低位阶法]。当然, 在瑞士法中应当谨慎适用该原则: 如果 (作为新法的) 联邦一般法律与宪法规定相抵触, 依据《瑞士联邦宪法》第190条的规定, 即使该法违宪, 也要首先遵守它; [144]法律适用者只能力图尽可能通过合宪解释, 限制该矛盾。对于《欧洲人权条约》, 联邦法院认为它优先于与其矛盾的联邦法律, 这导致在个案中不允许适用这些法律。 [145]
(责任编辑: 杨知文)