卷首语
财税法学需要“走出宏观调控误区”吗？
姚海放[1]
近年来，财税法学领域成绩斐然。例如，借《立法法》修改契机落实了税收法定原则，并借助媒体进行了广泛的现代财税法“启蒙式”教育；落实了党和国家关于进一步深化财税体制改革的要求，在包括完善分税制体制、营业税改增值税转型等诸多领域颇有建树；配合《环境保护税法》《船舶吨税法》《烟叶税法》等法律的出台、《个人所得税法》等法律的修改，以及《增值税暂行条例》《资源税暂行条例》等上升为法律的立法进程，提供了专业建议等。财税法学界同人的努力均指向了一个明确的目标：“确立财政法的独立地位，使其与经济法、行政法、诉讼法、国际法等并列，在市场经济法治建设中发挥更大的作用。”[2]在教育部高校法学类专业教学指导委员会、中国法学会法学教育研究会2017年年会暨“中国特色法学学科体系建设”论坛上，教育部法学教育指导委员会秘书长李树忠教授正式宣布财税法、证据法、中国法律史和法律职业伦理列入核心课程体系，财税法学又向目标迈出了实质性的一步。
这些成绩的取得与党的十八届三中全会提出“推进国家治理体系和治理能力现代化”的全面深化改革总目标以及十八届四中全会提出“全面推进依法治国”基本方略的大背景密切相关。党的十八届三中全会提出财政是国家治理的基础和重要支柱，财政法治是依法治国的重要组成部分。可以说，我国的经济法治建设正在迎来一个新时代，其中学者的共同努力必不可少。新时代有新气象，学者研究也力图“革故鼎新”，这是好事。但在新旧变革之际，也需要时刻注意认识偏差，切忌“过犹不及”。
近期，微信公众号财税法学人转发了一篇引人关注的旧文。[3]文章标题以“误区”标示宏观调控和财税法之间的关系，颇为吸引眼球。内容上主张“正如宏观调控法不代表经济法的全貌一样，它也不是财税法的全貌，甚至不是主体，仅仅是一个附带的功能而已”“财税法学的视角早已超出宏观调控，从理念到制度得到全方位发展。财税法学从公法学中汲取营养，旗帜鲜明地以保护纳税人合法权益、限制政府财政权扩张为己任”。文章透彻地宣扬现代财政法治的理念，这是有益的，但对宏观调控和财税法关系的表述仍有进一步讨论的余地。这不仅仅涉及经济法和财税法在学科上的相互关系问题，更影响着我国经济社会实践。
一、否认财税法的宏观调控功能的理论依据考察
“误区说”虽未全然否定财税法的宏观调控功能，而是将其确认为一种“附带的功能而已”，但关于宏观调控是财税法的“重要功能”或“附带功能”的问题回答，实质上反映了对财税法认识的起源或发展的观念不同，或者说是理念性和实践性认识的不同。
弱化或否认财税法宏观调控功能的理论依据，力图将财税法还原于其产生之初的财政税法，或将其界定为“公共财产法”。作为现代财税法的发端，“公共财产法”的倡导者通常将理念渊源追溯至英国1215年《大宪章》，稍晚的则追溯至德国“税收国家”理念。英国1215年《大宪章》第12条规定：“未经全国广泛协商，不得在朕之国家征收任何代役金或摊派任何捐助，仅以下三种情况例外……”[4]长久以来该条被认为形成了“无代表则无税”或“未经承诺不得征税”的思想。[5]然而，仔细考察《大宪章》与现代财税法上“无代表则无税”或财税法定原则的关系：第一，《大宪章》订立时的“代表”，并非民意代表；该文件的出炉“是国王和保王派、造反的男爵、教会领袖这三方势力博弈的结果。”[6]从根本上讲，《大宪章》是政治博弈的结果，而不简单是国王与民意间的“契约”。事实上，宪法学者更多地将《大宪章》第12条看成“英国走向代议政治的嚆矢”。[7]第二，1215年《大宪章》诞生不到三个月就被宣告无效，第12条确立的“未经同意不得征税”原则，“从发生学意义上又很难证明所谓税收的协议性质，如同自然法学的观点虽然听起来很动人，也很有道理，但却很难证实一样。”[8]第三，《大宪章》产生的基础是西欧中世纪封建制度，“依据维诺格拉多夫对封建主义的研究，领主和封臣之间实际上是存在一种封建契约的，依此双方彼此各享有权利，并承担相应的义务。封建契约有时体现为书面的文件，最常见的是国王颁布的各种宪章、特许状等；但更多体现为封建习惯或庄园习惯。”[9]使用西欧中世纪的封建制度下领主与封臣间包括人身与财产关系的约定，来表达当今社会财税法律关系，只能是大体意会，起码《大宪章》中国王所收取的代役金或各种摊派的“公共财产”属性是极其微弱的。
“公共财产”属性的学说应是源于德国的“税收国家”理论。美籍奥地利经济学家熊彼特在1918年《税收国家的危机》一文中论证现代国家源起于现代意义的税收范畴，认为“税收国家”的建制原则必须反映在“公共目的”和“国家目的”两个方面，国家必须存在于保障个人利益有效运作的私人经济基础上，国家借助财政可以日益扩大其管辖权，并把其意志逐渐渗透到市场经济活动中。[10]“税收国家”经由日本、中国台湾地区学者的发展传播，在弘扬以私权利平衡制约公权力、财税的公共对价性等观念上发挥了重要作用。然而，试图将20世纪初产生的“税收国家”观念奠定为当下我国社会主义市场经济财税法的基本理论，有诸多的不适应性：第一，“税收国家”学说产生的根基与我国的国情有一定的差异。熊彼特撰写《税收国家的危机》一文，是以抵制公有制的立场来阐述“税收国家”的定义的；[11]后期在日本学者北野弘久看来，“税收国家”即无产国家，[12]除非公用事业及其他独占性企业，国家原则上不得从事经营活动，因为如果国家占有主要生产资料，靠自营而获得财政收入，人民的权利对国家权力不仅难以制约，相反还会对其产生敬畏和顺从。[13]由此可知，“税收国家”理论要引入我国成为财税法学的基本理论，需要花费更多心血去阐释该理论和公有制、市场经济的中国实践的契合关系。[14]第二，“税收国家”理论产生之初，经济学领域的“边际革命”如日中天，使新古典经济学取代传统政治经济学成为主流经济学解释理论。相对而言，新古典经济学更注重生产、成本、边际效用和价格均衡等微观领域，隶属其中的奥地利学派对熊彼特的观点的形成也有特定影响。而后，凯恩斯主义基于平衡有效需求和有效供给，在税收理论中不仅主张通过税收改变收入分配，而且提出政府可根据不同经济情况通过调节税率等经济波动的观点。在凯恩斯主义的指导下，世界范围内国家直接或间接地介入社会经济生活成为趋势，甚至在“二战”后各主要资本主义国家弃用凯恩斯主义之后仍然保持一定规模的经济宏观调控。由此引出的问题是，产生发展于20世纪上半叶的“税收国家”理论对税收经济功能的认识，在经历税收作为经济宏观调控重要手段的历史演进后，是否还能重回到原初的状态。正如人们时常在“三权分立、权力制衡”的传统框架下理解美国宪政结构之时，阿克曼教授敏锐地点明美国宪法经历大萧条、“二战”和反恐等“宪法时刻”，原初宪法框架设计已然走样：“建国者们是伟人，但他们并不是超人——他们不可能预见到政党、大众传媒、庞大的官僚和军事建制的兴起，更不必说他们的互动已经将总统改造为共和国的一种真实和现存的危险。”[15]所以，我们可以借鉴“税收国家”中的有益思想，但要将其落实为财税法的奠基性理论，仍需要充分论证其适当性。
二、财政法需要承担宏观调控的职能
经济法与财政法的关系探讨已久，诚如微信文章中所言，两者的关系常识性地表达为“由于财税所具有的宏观调控职能，长期以来，财税法在我国被贴上‘宏观调控法’的标签，成为经济法学科体系的组成部分。”[16]欲更新一种已成为常识的学科关系表达，必要理由是经济社会客观现实发生重大变化，这也是符合唯物主义的基本判断。
首先，我国是否改变了宏观调控在社会主义市场经济建设中的定位？一方面，《宪法》第15条第1、2款规定：“国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法，完善宏观调控。”《宪法》对宏观调控的定位表述在新时代条件下并未改变。另一方面，新时代我国社会的主要矛盾是人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分发展之间的矛盾。解决上述社会主要矛盾并不要求改变社会主义市场经济的宏观调控体制机制，而是要在新时代条件下“充分吸收古今中外一切科学合理的宏观调控理论，创立具有中国特色的社会主义宏观调控理论”[17]。“不平衡不充分发展”仅靠市场机制无法有效解决，这更凸显了宏观调控的必要性和重要性。纵使当下宏观调控存在着诸多不尽如人意之处，解决的基本立场也还是继续完善宏观调控，而不是直接否认宏观调控的必要性。“国家作为社会和公共利益的天然代表，从统筹协调、调控监管、提供或组织提供公共产品和准公共产品、市场操作诸方面，逐渐成为一国经济不可或缺的内在组成部分。”“在迈入了社会化市场经济的地方，国家依托财政承担经济职能，对经济、市场起着强有力的主导和调控作用，牵一发而动全身。”[18]宏观调控既是我国社会主义市场经济建设的必要组成部分，也是现代国家肩负的职能，此种认识已经深深扎根于我国多年的社会经济实践之中。
其次，财税在宏观调控中起到了何种功能和作用？西方经济学明确“财政政策是国家干预经济的主要政策之一。西方学者一般把财政政策定义为：为促进就业水平提高，减轻经济波动，防止通货膨胀，实现稳定增长而对政府支出、税收和借债水平所进行的选择，或对政府收入和支出水平所作出的决策。”[19]十九大报告论述“新发展理念”时提出“使市场在资源配置中起决定性作用，更好发挥政府作用”。市场与政府并不是割裂和对立的关系，“科学的宏观调控，有效的政府治理，是发挥社会主义市场经济体制优势的内在要求。”[20]十九大报告在“加快完善社会主义市场经济体制”部分提出“创新和完善宏观调控，发挥国家发展规划的战略导向作用，健全财政、货币、产业、区域等经济政策协调机制”，就将财政作为宏观调控的重要手段列在其中。财政和税收是国家宏观调控的手段之一，且通常较之于规划、产业等宏观调控手段，在各国实践中更为普遍地被采用。正是鉴于财政法在包括宏观调控法在内的整个经济法体系中的地位和功能，经济法学者赋予其“龙头法”的地位。[21]
问题是作为经济法组成部分的财税法，在以往的研究中较为关注财政政策表达，在很大程度上有财政税收学的“法律转译”嫌疑，显得不像刑法或民法等传统法学那样体系性强、持重稳定。对此问题从以下方面进行分析：第一，经济法学研究中的确存在对经济政策进行转译的情形，甚至被认为“七分经济、三分法律”。[22]这样的反思诚有必要，但在生产社会化、政府代表公共利益介入社会经济生活，以及公法私法融合、成文法应对社会经济快速变化的局限等因素影响下，否定经济政策对经济法的意义是不合适的。“在广义的社会政策中，无论是社会保障政策，还是环境政策、人口政策、劳动政策等，都会对经济政策产生影响，进而会对经济法的理论和制度产生影响，表现为不仅在经济法宗旨中可能融入社会性目标，而且某些社会政策还可能被转化为经济法制度（如计划法）中的一个组成部分。”[23]或许有人担心经济政策的易变性，但这正是用以弥补法律稳定性所致弊端的手段，平衡协调和相机决策是政策治理中的重要特点；抑或担心“政策与法相比，固然有弹性大、易与人治合流的弊端，但在现代法治条件下，法与政策并非不兼容，只要将政策的制定和实施纳入法治轨道，令相关行为人具有可问责性，政策实际上是利大于弊的。”[24]第二，反过来考虑，如果将财税法定位为“公共财产法”，是否在其研究、立法及实践中更富有“法学韵味”？可以想象，无论在财政还是税收法律领域，对预算、转移支付或者税收实体法进行要件或程序性规定是可能的，但在预算编制执行、转移支付决策实施、税法实施中的细化和解释等方面，仍不可避免地需要考虑受具体政策环境的影响。这正是在法的实施中利弊权衡和利益博弈的具体体现，而寄希望于传统法中构成要件式的规定在此显然无能为力。即使财税法确定为一种“公共财产法”而独立于经济法，其仍然必须考虑预算编制执行中的公共投资、社会保障、财政转移支付、各种税收实体法的经济社会效果等。并不是将财税法定位为公共财产法，就可以在具体议题中抛弃财税制度及法治对经济产生调控影响的现实。基于此种考虑，在此前发生的法教义学和社科法学之争中，笔者认为经济法学“难以由法释义学为主导”。[25]
同时，将财税法仅定位于“公共财政法”，实质上缩限了财税法的功能。按照我国台湾地区学者黄茂荣教授的区分，财政捐税“以财政收入为目的”，区别于基于贫困者之照顾、经济发展或税捐制度维护手段的妥当性考量而构成的社会税法、经济税法和秩序目的之税捐法。[26]“鉴于国家提供之服务的必要性，以及有时在于补救市场机能之失效，所以，在此限度，国家财政有量入为出的正当性。是故，国家时而以税捐为工具，追求财政目的以外之目的，是可以理解的策略与措施。关于是否得以税捐追求经济或社会目的，在经过一段争议后，基本上已被普遍接受。不再要求将课征捐税之目的限制于财政目的，而容许以捐税为政策工具，推行财政以外之政策目标。”[27]若按照财政捐税、社会捐税和经济捐税的分类，论证狭义的财政捐税属于公共财政法的定位，是适合的；但笼统地认为财政法是公共财政法并忽视宏观调控职能，显然是对财税法功能的片面概括。
再次，客观上也要承认包括财政在内的宏观调控在实践中存在诸多乱象，包括为实现某一经济或社会目标而进行的财税促进或抑制措施偏离其设定目标，出现侵害他人权利、浪费公帑、寻租腐败等弊端。例如，我国政府较为习惯采用补贴的方式促进产业发展，但政府补贴实践出现对国有企业或上市公司的偏好，甚至部分企业存在骗补行为，“亟须以产业政策法、财政法和竞争法进行协同治理，将其纳入法治化运行轨道。”[28]或许有人认为，在宏观调控名义下实施的相应措施，由于没有法律的明确规定而容易产生人为操控的空间，为寻租腐败行为创造条件。应该看到，问题的关键不是宏观调控留有多大操作空间抑或法律是否应当且能够事无巨细地明确规则，而是如何在目标明确、过程透明、交流沟通充分、避免利益冲突、落实责任制等基本法治理念指导下依法廉洁高效行政的问题。财税法治与财税宏观调控功能之间的关系，并不是非此即彼或相互否定的，而应当是形式与内容之间的关系。法学者反对的是将财税作为实践经济政策的随意手段、不顾忌权限和程序的要求、肆意破坏法治的人治型财税做法。
综上，认为宏观调控是财税法的附属功能甚至否认财税法的宏观调控功能，并不足以改变财税法的学科界定和实践功能的发挥。问题的关键不是将财税法定位为经济法或公共财产法，而是需要将包括问责制在内的法治理念及其操作贯彻到财税法的立法和实施当中。
最后，引用马林诺夫斯基在费孝通先生《江村经济》序中的一段话，或许与本期卷首语讨论的主题有所关联：“真理能够解决问题，因为真理不是别的而是人对真正的事实和力量的实事求是。当学者被迫以事实和信念去迎合一个权威的教义的需要时，科学便被出卖了。”[29]
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本期“专题”聚焦财税法学领域。欧阳天健博士的论文《法治视阈下的财政事权动态调整机制研究》在“财权与事权及支出责任相匹配”的基础上，提出需要在法治化背景下建立事权动态调整机制，并就立法授权、调整模式、财力配套、监督及争议解决等具体问题进行了探讨。冯铁拴博士的论文《税种立法权何以配置：兼谈增值税立法权配置》研究不同税种的立法权在全国人民代表大会及全国人民代表大会常务委员会两主体间的配置，以筹集财政收入的贡献、对纳税人财产权影响程度以及是否关涉地方重大利益为标准，提出作为基本法的税种法应当由全国人大进行立法的观点。张学博副教授的论文《共享税制的历史观察：从分税到分成（1994—2017年）》考察了1994年分税制之后，历经2002年所得税分享和2013年营改增由中央地方共享税，会造成地方政府行为模式改变、地区间收入平衡差异等弊端，因此需要从立法、完善再分配制度、建立财力分配协调机制、保障地方利益表达机制等方面入手进行改革。廖呈钱博士的论文《税收债权竞合的受偿位序——以全面“营改增”后国税、地税合作办税为切入点》以税收债权竞合为研究对象，很好地梳理了各类常见竞合形态的处理规则，并建议在税收基本立法或《税收征管法》中确立相应制度。李帅副教授的论文《论我国纳税人隐私权的构建与保护》区别纳税人隐私权与民法隐私权之不同，鉴于实践中同时存在纳税人隐私权保护不力及涉税信息合理使用困境，需要在《税收征管法》修改时明确保护模式、范围、确立合理使用规则及建立追责机制。
“论坛”栏目的文章，首先是姜姿含博士的论文《我国金融监管体制的改革进路——以金融监管权力配置的理论与实践为中心》，结合中国金融经营及监管国情，提出“着力于明晰宏观审慎监管权能、增强微观审慎监管全面性、提升监管协调主体地位及权威性和独立行为监管职能”的观点。景司晨硕士的论文《后SDR时代人民币国际化相关问题研究——以“一带一路”倡议为背景》较为应景地结合人民币国际化与“一带一路”倡议，提出需要推进人民币金融基础设施建设、改革资本项目管理制度、发展金融市场并完善宏观审慎金融监管框架等建议。江玉荣副教授的论文《工会垄断需要反垄断法规制吗？——以反垄断法的适用为视角》提出一个时谈时新的老问题，尽管历史发展中工会垄断被反垄断法适用除外，但作者认为应当将劳动垄断问题纳入反垄断法审查视野，对有利于社会政策目标的劳动垄断行为进行豁免，而规制严重损害市场秩序的劳动垄断行为。亐道远副教授的论文《铁路行业社会资本准入的制度基础》认为社会资本进入铁路行业后受制于铁路总公司不利于鼓励社会资本投资铁路行业；应从主体制度、价格制度和公益性补贴制度等方面探索原因并对症下药地改革。吴长军副教授的论文《国有企业混合所有制改革的经济法治理念与路径研究》紧扣国企混改热点，倡导公私融合、落实经济责任制等法治理念。
“实践研究”栏目刊登了周亚光博士的论文《国际航空金属中立联盟之反垄断分析》，是对国际航空联盟合作模式进行有关反垄断问题的探索。作者掌握了翔实资料并介绍了诸多实例，表明其对该领域的长期关注，使得文章为读者快速了解航空联盟反垄断法律适用提供了很好的指引。
“立法评议”栏目刊登了郑翔副教授的文章《京津冀交通一体化协同立法问题研究》，以京津冀一体化中的交通问题为切入点，从立法、机构、财政、规划等方面进行剖析，提出协同立法、破除行政壁垒等建议。
“案例评析”栏目中聚焦反垄断法的两个新案件。高梁律师的论文《反垄断中的共同支配地位——以汉德威与新赛科案为视角》，从发改委处罚案例论证并分析了两个或多个经营者在寡头垄断市场的协同行为可能构成滥用市场支配地位的行为，并就“共同支配地位”的法律适用进行了分析。向文磊律师的论文《谷歌广告服务案介评》介绍了欧盟处罚谷歌AdSense广告服务业务中滥用市场支配地位行为的案例。
“讲座”栏目刊载了史际春教授在扬州大学法学院的讲座《政策的法治分析》，以辩证方法看待法与政策的关系，提出现代法治条件下政策作为一种国家规范进入法的体系是必然的；抑制政策治理弊端的关键是政策的法治化，强调问责制的落实。
“他山之石”栏目刊登了綦书纬副教授翻译的《ICN竞争评估制度框架》和宋彪副教授翻译的《韩国首都圈整备计划法》。前者为我国贯彻落实公平竞争审查机制提供了较好的国际借鉴经验；后者为我国正在进行的首都功能定位等规划法事项提供了有益参考。
[1]中国人民大学法学院副教授、法学博士。
[2]刘剑文、熊伟：《财政税收法》（第六版），法律出版社2014年版，第28页。
[3]参见熊伟：《走出宏观调控法误区的财税法学》，载刘剑文主编：《财税法论丛》（第13卷），法律出版社2013年版。
[4]《大宪章》，陈国华译，商务印书馆2016年版，第33页。
[5]参见张守文：《财富分割利器——税法的困境与挑战》，广州出版社2000年版，第224页。
[6]陈国华：《宪法之祖〈大宪章〉——800年后的回顾与解读》，《大宪章》，陈国华译，商务印书馆2016年版，第6页。
[7]王振民、屠凯：《大宪章的现代法政价值》，《大宪章》，陈国华译，商务印书馆2016年版，第73页。
[8]李红海：《历史与神话：800年的传奇》（代前言），[英]威廉·夏普·麦克奇尼：《大宪章的历史导读》，李红海编译，中国政法大学出版社2016年版，第43页。
[9]李红海：《历史与神话：800年的传奇》（代前言），[英]威廉·夏普·麦克奇尼：《大宪章的历史导读》，李红海编译，中国政法大学出版社2016年版，第44-45页。
[10]参见丛中笑：《税收国家及其法治构造》，《法学家》2009年第5期。
[11]参见张富强：《论税收国家的基础》，《中国法学》2016年第2期。
[12]参见[日]北野弘久：《税法学原论》，陈刚、杨建广等译，中国检察出版社2001年版，第2页。
[13]参见葛克昌：《国家学说与国家法——社会国、租税国与法治理念》，月旦出版社1996年版，第142-143页。
[14]参见张富强：《论税收国家的基础》，《中国法学》2016年第2期。
[15][美]布鲁斯·阿克曼：《美利坚合众国的衰落》，田雷译，中国政法大学出版社2016年版，第139-140页。
[16]熊伟：《走出宏观调控法误区的财税法学》，载刘剑文主编：《财税法论丛》（第13卷），法律出版社2013年版，第75页。
[17]刘明国：《论中国特色社会主义宏观调控——兼对当代西方主流宏观经济学的批判》，《马克思主义研究》2017年第3期。
[18]史际春、宋槿篱：《论财政法是经济法的“龙头法”》，《中国法学》2010年第3期。
[19]高鸿业主编：《西方经济学》，中国经济出版社1996年版，第587页。
[20]胡家勇：《科学准确把握政府与市场关系》，《经济日报》2017年10月13日。
[21]参见史际春、宋槿篱：《论财政法是经济法的“龙头法”》，《中国法学》2010年第3期。
[22]席月民：《对我国当前经济法学研究现状的检讨和反思》，http://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx？id=1904，最后访问时间：2017年12月20日。
[23]张守文：《经济法理论的重构》，人民出版社2004年版，第108页。
[24]史际春主编：《经济法》（第二版），中国人民大学出版社2010年版，第84页。
[25]参见姚海放：《变革时代的经济法学回应》，载史际春主编：《经济法学评论》（第15卷第1期），中国法制出版社2015年版，第7页。
[26]参见黄茂荣：《税法总论》（第一册增订三版），植根法学丛书编辑室2012年版，第177、184页。
[27]黄茂荣：《税法总论》（第一册增订三版），植根法学丛书编辑室2012年版，第9-10页。
[28]参见姚海放：《论政府补贴法治：产业政策法、财政法和竞争法的协同治理》，《政治与法律》2017年第12期。
[29][英]布·马林诺夫斯基：《序》，费孝通：《江村经济》，北京大学出版社2012年版，第3页。