2008年9月22日 郑州大学座谈会召开

2008年9月22日，软法座谈会在郑州大学召开。罗豪才教授指出，自2005年北京大学成立软法研究中心以来，社会各界开始关注软法问题。除国际法领域的软法研究以外，国家立法领域的软法、用软法的工具制约行政自由裁量权及司法自由裁量权、社团章程等课题，目前都有学者在研究。罗豪才教授提出，在依法治国方略、构建社会主义和谐社会大背景下，如何研究软法以及软法研究应该贯彻什么精神均应当引起重视。罗豪才教授希望法学院的师生继续努力，对软法研究多关注，多出研究成果，充分发挥软法在协调社会关系、化解社会矛盾方面不可替代的积极作用，为建设社会主义和谐社会做出应有的贡献。

围绕罗豪才教授的讲话，与会师生就软法问题展开了深入的讨论。有教授从民商法的角度认知软法，指出软法研究具有重要的意义，尤其要重视研究硬法与软法的关系。有学者从宪法与行政法的角度讨论软法研究的意义，认为应该从政治哲学的高度探讨软法对中国民主的发展、宪政与法制建设的意义。“三个至上”是共和主义的体现，实际上包含了君主制、贵族制、民主制三种体制的结合，软法的研究也可以由此深入。有学者提出，协商民主、公共治理、软法这三个词之间存在着耦合性的关系，协商民主理论影响了由公共管理向公共治理的转向，而公共治理为软法提供了生存的空间。软法与硬法的冲突、软法与硬法的边界、软法的效力保障机制等实证问题也应该引起重视和加强研究。在软法研究方法方面，有教授认为目前的软法研究缺乏必要的方法论，政治哲学的研究方法不是法学的研究方法，要用必要的分析框架进行具体的制度研究，可以考虑引入请求权和防御权这一对范畴来进行软法的研究。有教授建议从具体到抽象，即从个案研究出发来深入探讨软法问题，有教授提出自己的疑问，即软法概念的提出是否会颠覆传统的法规范，软法该如何体现公共治理的效果。有教授困惑于软法到底是不是法，软法的研究是否只属于公法领域，软法与硬法的划分到底是形式标准还是实质标准。有教授谈到应区分软法与法律文化的关系，并且认为在法制权威没有完全树立的中国应该适度控制软法。有教授认为软法的研究发展了对法的概念和法律体系的认识，也是对传统法律概念和体系的挑战，对认识法和法律体系是新的思想解放。

中心执行主任宋功德教授指出，目前软法研究已经达成了两个共识：第一，软法这个符号所覆盖的领域是客观存在的；第二，软法的法律身份以及它在法治化进程中扮演的角色目前还不明确。任何学术研究都是个试错的过程，软法的研究至少要解决三个问题：第一，我们为什么需要软法，这是个前提问题。首先，高高在上的法治目标与有限的硬法资源之间的不匹配，即法治目标与手段之间的矛盾，引发了对软法的关注。软法能弥补硬法的缺陷，满足部分追求法治价值的诉求。其次，从法律走向来说，在公共治理的环境下，回应型法或许代表着一种方向。回应型法强调协商、弹性等软法所包含的元素。最后，硬法会产生大量的交易费用，且有些领域是硬法无法起控制作用的，如裁量领域，需要裁量基准和规范来解决问题。法治和自治之间的张力也要求发挥软法的作用。所有的这些判断都是建立在一个基础之上，即我们更需要硬法。第二，我们生活在什么样的软法之下。软法规范数量庞大，如果说硬法是座岛屿的话，那么软法就是汪洋大海。软法是客观存在的，无法视而不见。软法在公共治理领域提供秩序、提供行为的预期等方面确实发挥着作用，但目前对软法的评价毁誉参半。第三，我们需要什么样的软法。我们要强调一个基础、两个前提。一个基础即为软法建立在宪政的基础上。两个前提即为软法必须在硬法的框架下活动，硬法优先、硬法保留的原则；要厘清软法与道德、伦理、契约等其他行为方式或制度的边界。软法应该服从、服务于法治目标的实现，遵从法治精神。同时软法的本身应该是体系化的，主体的设定、救济机制等都应该是具备的。软法富有弹性、尊重个体差异等，这些都是软法不同于硬法的地方。

罗豪才教授在总结发言中指出，此次讨论提出了很多有价值的问题，值得思考和进一步研究。罗豪才教授认为社会主义法治建设、依法治国方略在当今社会具有突出重要的意义。要树立法律、规则的权威，但规则并非完全依赖国家的强制力来保障实施，因为政府的资源是有限的。计划经济条件下，什么都依赖政府来完成的方式并未取得良好效果。因此，我们提倡“该硬的必须硬”，在公共治理中，需要国家强制力保障实施的规则仍然是必要的。法律规范的冲突很普遍，影响了法的权威，硬法的框架应该坚持并且要构建得更全面。在这样的一个前提下，我们提倡软法，强调“该软还得软”。在公共治理中充分发挥共同体的自律和自我约束作用。软法从属于宪法与法律，属于国家法的范畴，国家立法当中除了硬法之外，还有一部分是软法。软法是需要国家认可的，可以直接认可，也可以间接认可。并非所有的道德、村规民约都是软法，软法是有边界的，这个边界就是国家制定或认可。若社会团体的自治章程违反了宪法，今后不排除会有违法审查机构对之进行撤销。软法的渊源主要包括国家立法中的引导性、建议性、激励性、协商性规范，行政裁量和司法裁量中的裁量基准或者标准，公共机构创制的自律性规范，政治组织和民间社团创制的社团章程，标准化治理中的各种非强制性标准等。虽然软法制定主体、实施主体、涉及领域是多方面的，但是它应该维护法制的统一，遵守宪法和法律，这一点是不可动摇的。罗豪才教授还指出，目前没有提出明确的软法概念，希望广大学者能够积极参与和共同推动软法研究体系的完善，促进软法在建设社会主义法治国家、构建社会主义和谐社会中发挥积极作用。