一、农村土地经营权流转的法理基础

（一）农地“三权分置”下所有权、承包权、经营权的法律关系

对于此次农地制度实行“三权分置”的改革学者有不同观点，高圣平认为“三权分置”的构想不适合法律逻辑，借助所有权权能分离理论不能论证农地“三权分置”的正当性。^[2]笔者认为，农地“三权分置”理论并不与设立他物权的法理相违背。所有权者，乃于法令限制范围内，对于所有物永久全面与整体支配之物权。^[3]所有权是最完满的物权，其包括占有、使用、收益以及处分的权能。所有权人可以限制自己拥有的所有权的一项或几项权能，这是所有权处分权能的表现。法学中的处分，不仅指对权利标的的处分，也包括对权利本身的处分。农村土地承包经营权人可以对自己享有的土地承包经营权进行处分，对其一项或几项权能限制。土地经营权正是土地承包经营权人对其享有的承包经营权中的经营权能进行限制的体现。土地承包经营权是一种准所有权，具有弹力性。只要权利内容确定、产权边界清晰就可以对其权能进行分离。农地“三权分置”的制度设计一方面稳定了土地承包关系；另一方面可以促进农地流转的通畅，解决了家庭农场、农业大户等新兴农业经营主体无地可种的问题。另外，基于我国基本国情、路径依赖以及改革成本，农地“三权分置”都应是农地制度改革的题中之义。

实行农村土地“三权分置”的前提，就是要将农地所有权、承包权、经营权三者之间的关系搞清楚，划分三者之间的权利边界。中央的政策文件中也提出尽快在实践中探索农地所有权、承包权、经营权之间的权利关系，发现存在的问题并通过实践和理论创新提出相应的对策，为农地“三权分置”的实施提供支持。笔者认为根据农地“三权分置”的实践和理论探究，应从以下几个方面探寻农地所有权、承包权以及经营权的关系：

第一，农村土地集体所有权是土地承包权和经营权的基础权利。与我国社会经济发展状况相适应，农村土地分配和使用制度经历多次变化。但不论是农村土地所有权与承包经营权的分离，还是此次农村集体土地所有权与土地承包权、经营权的分离都是以农村集体土地所有权为基础。

第二，土地承包经营权是在农村集体土地所有权之上设立的他物权，是从农村集体土地所有权分离出来的用益物权，这是农地的第一次分离，它反过来对农村集体土地所有权是一种限制。要取得土地承包经营权，农户也应与农村土地所有权人“农民集体”即集体经济组织签订土地承包合同，才能获得土地承包经营权。集体经济组织内部决议的程序和内容要符合法律的规定，无正当理由不能拒绝农户承包土地的要求。

第三，农地“三权分置”相关的政策文件中并没有述及土地承包权和经营权的法律关系和性质。学者们由于对土地承包权和经营权性质的理解不同，对于两者之间关系有不同的认识。一种观点认为土地承包权与经营权都是用益物权，并且都是对农地的用益；另一种观点认为土地承包权是以农地为标的的用益物权，土地经营权是以土地承包权为标的的用益物权；第三种观点是，土地承包权是用益物权，土地经营权是对土地承包权的行使，但这三种观点都违背法理或与此次农地改革的目标不符。还有一种观点认为，土地承包权是一种具有社员权性质的权利，土地经营权是在农村集体土地所有制基础上设立的用益物权。^[4]笔者认为，土地经营权是从土地承包经营权中分离的一种权利，这是农地的第二次分离。当农户将土地承包经营权中的经营权能分离出来时，正像所有权人将部分权能分离出去并不丧失所有权一样，农户并不丧失承包经营权，而且农户享有的土地承包经营权的性质也并没有变化，只是其权能受到土地经营权人的一定期限的限制。当土地经营权的期限到期，农户仍然依自己享有的土地承包经营权享有对土地的返还请求权或称收回权。因而，笔者认为，第二次权能分离时，土地承包经营权性质不变，不能认为农户将土地承包经营权中的经营权让渡之后，就变成一种新权利——土地承包权了！所谓土地承包权和经营权分置实际上是经济学家的一种理解和称谓，笔者不赞同这一称谓，在法律意义上，实际上是集体土地所有权、土地承包经营权和土地经营权三权分置。土地承包权本是一种具有成员权性质的权利^[5]，而非财产权性质，那种认为农户的土地承包经营权分离出土地经营权后就变成土地承包权这种成员权的观点，不符合法理，更对农户有诸多不利，不利于稳定承包关系。将来，土地经营权到期，农户还要依土地承包经营权才能直接收回土地。

（二）农村土地经营权的性质和内涵

1.农村土地经营权的性质

中央政策还未对土地经营权的性质给予明确说明，对于土地经营权的性质学者间也存在物权说和债权说等观点。如吴兴国认为土地经营权的本权是债权，因为土地经营权是基于农户和其他农业经营主体经过协商签订合同产生的，土地经营权应属于债权法的调整范围。^[6]申惠文认为可以根据农业生产经营者的实际需要选择灵活地对土地经营权进行定性，同时保留物权性质和债权性质的土地经营权。^[7]

笔者认为土地经营权虽然直接来源于农地经营权流转合同，因此具有债权的某些特点，但未来立法更适宜将土地经营权规定为物权，理由如下：

第一，未来立法将土地经营权纳入物权法体系后，土地经营权虽然直接来源于土地经营权流转合同，但农户与其他经营主体签订的合同只是设立土地经营权的原因行为，只是将土地经营权具体化的行为而已。土地经营权的种类和内容应由法律直接规定（如登记生效、内容、期限等均由法律规定），而不是依照农户与其他农业经营主体的合同。

第二，土地经营权具有直接支配性。直接支配性在土地经营权上的表现为土地经营权人得依自己的意思对农地进行管理，自主决定进行农业生产活动，不需要别人的协助行为而直接支配农地，并且其权利不应受到其他人的侵犯。土地经营权对农地的占有是直接占有，在一块农地上不允许两个土地经营权的存在，这正是物权排他性的体现。

第三，土地经营权具有保护的绝对性。经过登记的农村土地经营权，权利人有权要求其他义务人不得干涉或侵害权利人对农地的支配状态。将土地经营权规定为物权，在土地经营权受到侵害时，土地经营权可以通过行使物上请求权排除他人的不法干涉和侵害。当侵害行为构成侵权行为时，土地经营权人可以通过请求损害赔偿来补偿自己的损失。

第四，土地经营权的期限应具有长期性。因为农业生产具有投资大、效益低、见效慢的特点，以及土地的社会经济基础地位决定了土地经营权的期限不能过短，土地经营权的物权化可以更好地适应这一要求。

2.农村土地经营权的内涵

2015年国务院办公厅发布了《关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见》对农户承包土地经营权进行了说明。根据中央的政策文件以及学者们的观点，笔者认为“三权分置”下农村土地经营权是指农业生产经营主体通过与农户签订农地流转合同，所获得的对流入农地享有占有、使用、收益以及处分权能的民事权利。其具有以下特点：

第一，土地经营权是一种独立的民事权利。土地经营权虽然是对农地权能进行再次划分产生的权利，但是具有对农地占有、使用、收益和处分的权能，是一种独立的权利。土地经营权是基于农户和其他农业经营主体签订的合同产生的，即由平等主体协议产生，因此是一种私权。

第二，土地经营权属于物权，虽然土地经营权是基于合同行为产生，但农户与其他农业经营主体签订合同的行为只是将土地经营权具体化的方式，土地经营权应归物权法调整规制。

第三，土地经营权人对农地具有占有、使用和部分收益权能，对其本身享有的经营权具有处分权。

第四，土地经营权的受让方不应受到限制，从事农业生产经营的市场主体不管组织形式如何或是自然人，都可以通过订立农地流转合同获得土地经营权。

第五，土地经营权人应在法律规定的范围内行使权利，土地经营权在行使过程中应受到基于农业生产的用途、土地承包的期限以及不得损害土地承包人利益等方面带来的限制。

第六，土地经营权的取得须履行登记等法律程序。未来土地经营权作为一种物权，应采纳登记生效主义，应经过登记公示才能设定土地经营权。

（三）农村土地经营权流转的内涵和方式

中央政策文件中有对农村土地经营权流转方式的阐述。例如，允许土地经营权通过向银行等金融机构抵押获得贷款，通过土地经营权的入股、托管发展适度规模经营，利用出租、入股等方式流转土地经营权，但大都是零碎的规定，还未形成统一的关于土地经营权流转方式的政策规定。学者也对于“三权分置”下农村土地经营权流转方式从不同角度进行了探讨，但还未形成统一的观点。依据农地流转的实践和理论探索，笔者认为“三权分置”下土地经营权流转方式应包括：转让、出租、入股、抵押和继承等方式。

农村土地经营权的转让是指农村土地经营权人将自己享有的土地经营权让渡给其他农业生产经营主体的行为。

农村土地经营权的出租是指土地经营权人将土地经营权按照土地经营权出租合同约定的期限租赁给其他农业生产经营者从事农业生产的行为。

农村土地经营权的入股是指土地经营权人将自己享有的土地经营权作价入股，和其他成员共同联合进行农业合作生产经营，各成员按各自拥有的股权取得收益的流转形式。

农村土地经营权的抵押是指土地经营权人在不失去对农地占有的情形下，以享有的土地经营权为债权设定担保。

农村土地经营权的继承是土地经营权流转的一种特殊形式，当享有土地经营权的自然人死亡时，其拥有的土地经营权可以作为被继承人的遗产由继承人继承，从而发生土地经营权的流转。

（四）农村土地承包经营权流转与土地经营权流转的区别

农地“三权分置”、允许土地经营权流转，旨在发挥农村土地的最大效用。无论是土地承包经营权还是土地经营权，其流转均具有非凡的意义，但作为农村土地不同理论框架下的概念，两者的流转存在明显的差异。

1.流转方式

关于土地承包经营权能否抵押，学术界历来争论不休。在现行法律制度框架内，土地承包经营权抵押制度始终未得到正面承认。此次农地改革允许以土地经营权作为抵押权的客体，这扩充了土地流转的方式，使得土地的价值得到更大的发挥。但由于土地的特殊功能，土地承包经营权的抵押受到很大的限制。在土地经营权抵押中，关于抵押权人是否应有所限制，存在不同的看法。^[8]笔者认为，鉴于土地经营权的特殊性和我国的具体国情，该抵押权人应限于银行等金融机构。结合我国农村生产、生活的实际以及土地经营权的特性，土地经营权抵押贷款的用途也应该加以限定，即该贷款只能用于农业生产经营用途，不宜扩及非农业生产经营。

2.流转权利

关于土地承包经营权流转的权利究竟为何，学术界历来争论不止，主要有以下四种观点：（1）全部或部分土地承包经营权转移。（2）全部土地承包经营权转移。（3）保留承包权，转移土地经营权（使用权）。（4）物权性质土地承包经营权其权利内容流转的二元性。^[9]笔者认为，土地承包经营权的流转分为物权性质土地承包经营权的流转（如互换、转让）和债权性质土地承包经营权的流转（如转包、出租）。而关于土地经营权的流转，只有一类，即物权性质的流转。相较于土地承包经营权流转，土地经营权由于转让内容明确、统一，其所产生的法律关系亦较明晰，可避免不必要的法律纠纷，节省司法资源，从而为农村土地的利用创造良好的环境，提高土地流转的效率，实现物尽其用。

3.对农户的影响

无论土地承包经营权的流转抑或土地经营权的流转，均是将农户在土地上所享有的权利部分或者全部地转让出去，在对农户的影响方面，其区别主要存在于物权性质的土地承包经营权流转与土地经营权流转之间。

物权性质的土地承包经营权流转，是转让人（农户）将其土地承包经营权转让给受让人（农业经营者），转让人收取费用，受让人取得土地承包经营权的行为。而在土地经营权流转中，转让人（农户）除收取转让费用外，还保有土地承包权。土地承包经营权担负着两项职能，即社会保障职能和生产要素职能。毋庸置疑，这两项职能之间确实存在冲突，国内许多学者对土地承包经营权的自由流转持否定态度，原因在于其过多地考虑社会保障功能。不同于土地承包经营权的流转，土地经营权流转后，农户依然保有土地承包权，这种处理不仅提高了土地的生产要素功能，而且也不至于忽视其社会保障功能。