三、建议和结论

农地用途管制作为实现保护耕地这一基本国策的主要制度，在性质上属于公法的制度。但是，我国农村的家庭联产承包责任制、农户承包的农地流转制度的合同属性又为农村集体经济组织（以发包人的身份）、承包经营的农户强制发包或流转后的农地的农业用途提供了可能性。

从样本案例看，农户以接受流转方擅自改变土地用途提起诉讼的不在少数。从判决书样本看，法院在一些案例中也支持农户的诉讼请求。由享有承包经营权的农户（三权分置下农户在流转后享有承包权）通过合同来强制流转农地的农业用途，体现了农户对土地的权利，也有利于监督和防止农地的“非农化”。

土地承包经营权流转土地用途限制中的私权救济，是通过合同法的规范路径来实现的。而土地用途限制的公权约束则是以《土地管理法》为基础，借助于行政法的规范体制来完成。两种救济方式从基本价值诉求而言具有一定的趋同性，然而两者同样具有相当的差异，即公权约束的价值在于对农业用地保护本身，而私权救济的价值根源在于对土地承包经营权流转中农户利益的保护，利益目标的差异将会导致两者规制程序与救济目标的不同。

在判决合同无效的一些案件中，法院不对合同无效后当事人的损益进行均衡，而是留待行政机关的处理，能够实现农业用地保护的目标，而对承包经营的农户的利益可能就有些忽略。从监督的成本来看，鼓励并为千千万万的农户监督流转的农地真正用于农业用途有利于农地的用途管制得以真正的实现。毕竟农民才是自己利益的真正关注者。

更重要的是，鼓励并为农户对流转农地的农业用途的强制可以使监督者得到有效的监督。实践中出现的政府和村委会在主导承包地流转时，以经济利益和利润为目的实施改变土地农业用途的违法行为在只有公权规制时，很难得到有效的纠正。事实上，一些地方已经注意到这个问题并试图在公法规制的路径下解决。例如，《江苏省农村土地承包经营权流转办法》第22条规定县级以上地方人民政府农村土地承包经营权流转监督管理部门、林业行政主管部门应当加强对本行政区域内土地承包经营权流转法律、法规的执行情况进行监督检查，认真受理农民对违反土地承包经营权流转法律、法规行为的检举和控告，及时纠正土地承包经营权流转过程中的流转行为。从逻辑上看，江苏省的做法还是由监督者监督监督者的思路，允许农户通过民事诉讼强制农地用途管制，应该是对检举控告的有益补充。

从样本案例看，要真正让农户把通过诉讼追究擅自改变农地农业用途的接受流转方的违约责任作为一种救济手段，法院对待这类案件的态度也需要作适当的调整。从样本案例看，当土地承包经营权人试图利用“土地用途管制”这一偏公法的规定来完成私权保护的目标时，法院所关注的往往首要是公共利益，其后才会考虑农户权利的保护。可喜的是，至少在最近的一些判决中，法院对农户的利益进行了足够的关注。

行文至此，总有意犹未尽的感觉。笔者本来想对私权救济中的合同法救济和侵权法救济分别进行分析，但由于样本案例的局限，实际上只对合同法救济作了一个不完全的分析。笔作之处，笔者曾打算从流转的主体、方式的不同对私权救济分别进行分析，但也未能实现。这样一个半成品，如果能对大家有所启发，则是笔者的大幸了。

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[1] 楼建波，浙江宁波人，北京大学法学院副教授，博士生导师。

[2] 关于“三权分置”政策的起源和主要内容，及其与两权分置的区别，参见楼建波：《农户承包经营的农地流转的三权分置——一个功能主义的分析路径》，载《南开学报（哲学社会科学版）》2016年第4期，第53—69页。

[3] 王蕾、张伟民、金文成：《“十二五”时期农村土地承包和流转情况分析》，载http://www.crnews.net/70/33215_20160626124149.html，最后访问日期：2017年6月8日。三位作者的工作单位都是农业部经管总站。

[4] 该条明确国家通过制定土地总体规划“严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护”。

[5] 《土地管理法》第36条：“非农业建设必须节约使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地。禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖沙、采石、取土等。禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。”

[6] 《土地承包法》第8条规定：“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。国家鼓励农民和农村集体经济组织增加对土地的投入，培肥地力，提高农业生产能力。”

[7] 《土地承包法》第17条要求承包方（1）维持土地的农业用途，不得用于非农建设；（2）依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害。

[8] 《土地承包法》第33条明确土地承包经营权流转不得改变土地的农业用途、受让方须有农业经营能力。

[9] 该条规定“国家建立耕地保护制度，对基本农田依法实行特殊保护”。

[10] 《物权法》第128条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”

[11] 《土地管理法》第3条。

[12] 关于两权分置下农户承包的农用地流转政策法律的演变，包括流转后不得改变用途的政策的延续，参见楼建波：《农户承包经营的农地流转的三权分置——一个功能主义的分析路径》，载《南开学报（哲学社会科学版）》2016年第4期，“表2 两权分离下农户承包的农用地流转政策法律演变”，第59页。

[13] 该司法解释第8条规定“承包方违反农村土地承包法第十七条规定，将承包地用于非农建设或者对承包地造成永久性损害，发包方请求承包方停止侵害、恢复原状或者赔偿损失的，应予支持”。

[14] 管理办法第3条规定“农村土地承包经营权流转不得改变承包土地的农业用途，流转期限不得超过承包期的剩余期限，不得损害利害关系人和农村集体经济组织的合法权益”；第12条规定“受让方应当依照有关法律、法规的规定保护土地，禁止改变流转土地的农业用途。”

[15] 关于“三条红线”的提出即背后的可能的政策考量。参见楼建波：《农户承包经营的农地流转的三权分置——一个功能主义的分析路径》，载《南开学报（哲学社会科学版）》2016年第4期，第56—58页。

[16] 史敏主编：《中华人民共和国土地管理法释义》，中国法制出版社1998年版，第18页。

[17] 史敏主编：《中华人民共和国土地管理法释义》，中国法制出版社1998年版，第18—19页。

[18] 对土地用途管制的公法或行政法性质，学界的认识基本一致。参见王静、程烨等：《土地用途分区管制的理性分析与实施保障》，载《中国土地科学》2003年第3期，第49页。

[19] 《土地承包法》第19条、第21条、第22条；《物权法》第127条。

[20] 如凤凰县城乡民族文化旅游发展有限责任公司与龙元凤确认合同无效纠纷上诉案（2016）湘31民终803号、钟某某与谢某某土地租赁合同纠纷案（2015）黔0524民初1848号等。

[21] 《合同法》第58条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

[22] 该案由北京市第一中级人民法院审理，案件字号（2013）一中民终字第2948号。

[23] 该案件由广西壮族自治区天峨县人民法院审理，案件字号（2013）峨民初字第41号。

[24] 该系列案件由河南省陕县人民法院审理，案件字号分别为：（2009）陕民初字第17号、（2009）陕民初字第349号、（2009）陕民初字第16号、（2009）陕民初字第15号、（2009）陕民初字第19号、（2009）陕民初字第14号。这些案件的主要争议点在于村委会是否享有请求认定流转合同无效的主体资格。从案件的发生背景来看，村委会提起诉讼的动因不在于对流转合同本身意见如何，而是因为村委会已在尝试将流转土地纳入某一综合公司的开发范围内。

[25] 如喇次尔与喇君升农村土地承包经营权转包合同纠纷案（2016）川34民终408号。

[26] 如岳代坤诉宋玉泉土地承包经营权转让合同纠纷案（2016）云2627民初1625号、上诉人吴志峰与被上诉人镇原县广厦砖厂土地承包经营权出租合同纠纷案（2016）甘10民终559号等。

[27] 如鞠福等诉郭秀兰土地承包合同纠纷案（2016）吉0323民初1166号。

[28] 《土地管理法》第74条：“违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

[29] 《土地管理法》第75条：“违反本法规定，拒不履行土地复垦义务的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正；逾期不改正的，责令缴纳复垦费，专项用于土地复垦，可以处以罚款。”

[30] 《土地复垦条例》第18条第1款：“土地复垦义务人不复垦，或者复垦验收中经整改仍不合格的，应当缴纳土地复垦费，由有关国土资源主管部门代为组织复垦。”

[31] 如龚正美农村土地承包经营户等诉巫溪县上安煤矿等农村土地承包合同纠纷案（2016）渝02民终2880号。

[32] 如张喜良与张文广农村土地承包合同纠纷案（2016）吉0323民初第836号。