论非公经济职务犯罪预防中检察机关的职责定位

陈重喜 常健

一、问题的提出

职务犯罪并不是一个《刑法》中的法定罪名，而是基于学理在刑法学中对于具有共同特征犯罪的归类，^[39]是指具有一定职务身份的人故意或过失实施与其职务具有必然联系的、触犯刑法应受刑罚的各种犯罪行为的总称。对于职务犯罪预防，1992年10月最高人民检察院下发的《关于加强贪污贿赂犯罪预防工作的通知》标志着检察机关在全国范围内开展预防职务犯罪工作的开启。2000年最高人民检察院下设职务犯罪预防厅之后，要求各省、自治区、直辖市人民检察院和有条件的地区分院设立独立的职务犯罪预防机构。随着各级人民检察院纷纷内设专门的职务犯罪预防机构，预防职务犯罪成为检察机关基本职责之一。

在预防职务犯罪领域，检察机关长期以来的工作重心均围绕着国家公职人员的职务犯罪展开，并不涉足非公有制经济组织和社会组织开展预防职务犯罪工作；在理论上，甚至相关立法中的认识也是如此。^[40]2011年年底最高人民检察院制定的《关于充分发挥职务犯罪职能参与加强和创新社会管理的十条措施》中首次明确提出，积极探索在非公有制经济组织和社会组织开展预防职务犯罪工作。对于最高人民检察院的这一规定，如何把握检察机关在非公经济职务犯罪预防中的定位，成为理论与实践中均须面对的问题。

二、制度缘由：检察机关预防非公经济职务犯罪必要性分析

首先，刑事法律修订对非公经济职务犯罪规制的强化。1979年颁布的《刑法》是新中国的第一部刑法典。该刑法颁布之时，我国正处于经济体制改革起步阶段，公有制经济占据着主导地位，非公有制经济仅占1%的比例。1979年《刑法》规定了专属于国家工作人员的职务犯罪，分别为第155条规定的国家工作人员贪污公共财物和第185条规定的国家工作人员收受贿赂这两个条款，却对非公领域的职务犯罪没有进行专门规制。随着1993年《宪法》的修改，建设社会主义市场经济体制和鼓励、支持和引导非公有制经济发展成为时代的主旋律。1997年《刑法》修订规定了大量的非公经济领域的职务犯罪，此后我国的立法机关又出台了9个刑法修正案来应对我国社会出现的新问题，也大量涉及非公经济领域的职务犯罪。《刑法》的修订变化需要检察机关及时调整，将工作职责延伸到非公经济职务犯罪领域。

其次，非公经济组织、社会组织发展以及案件的关联性。据全国工商联统计，截至2012年9月，中国登记注册的私营企业数量已达到1059.8万家，私营企业注册资金达29.8万亿元，户均注册资金达281.3万元；同期，中国个体工商户总户数达到3984.7万户，个体工商户注册资金总额达1.88万亿元。^[41]在非公经济和社会组织快速发展的同时，非公经济职务犯罪也日渐普遍，危害性日渐加剧。^[42]尤其是，大量国家公职人员的职务犯罪与非公经济领域职务犯罪相关联。以北京石景山区为例，在2008—2011年石景山检察院受理的贿赂案件中，10件行贿案件其中7件的行贿者来自非公经济组织；57件受贿案件中，有48件的行贿者来自非公经济组织，占84.2%。^[43]而武汉汉阳区也存在某些国家工作人员利用项目审批、资金拨付、金融放贷等权力向非公有制企业索贿受贿；个别民营企业从业者为追求利润铤而走险，大肆行贿，导致汉阳区人民检察院查办的职务犯罪案件呈明显的逐年上升趋势。可见，一方面，非公经济组织职务犯罪腐蚀国家机构，破坏社会主义市场经济，恶化地方投资环境，严重影响自身的健康运行，破坏地方经济社会发展。另一方面，非公经济组织职务犯罪还直接削弱了检察机关对公职人员腐败的惩治效果。所以，检察机关加强非公经济职务犯罪预防，变事后监督为主动出击，将预防关口前移，不但能够减少公职人员职务犯罪数量，保护公职人员及非公经济组织本身，还能在预防过程中发现更多的查案线索，取得更多外部支持，从而强化法律监督的职能。

最后，检察机关自身职责认识的深化。根据《宪法》和《人民检察院组织法》的规定，我国检察机关是法律监督机关，职能包括国家公职人员职务犯罪案件的侦查、侦查监督、审查起诉、监所检察等。在上述法律中均未将非公经济职务犯罪预防排除在检察机关的职责之外，这也就意味着检察机关预防职务犯罪的对象应包括一切基于职务行为的犯罪，涵盖公有和非公领域，《联合国反腐败公约》对此也有明确规定。^[44]而《最高人民检察院关于检察机关有关内设机构预防职务犯罪工作职责分工的规定》确定了检察机关有关内设机构预防职务犯罪工作职责的分工，工作对象中本身就包含非公有制经济体。^[45]2011年年底最高人民检察院发布的《关于充分发挥检察机关预防职务犯罪职能参与加强和创新社会管理的十条措施》则明确提出积极探索在非公有制经济组织和社会组织开展预防职务犯罪工作。在此基础上，地方各级检察机关纷纷强化其非公经济职务犯罪预防工作。以湖北省为例，2010年10月，湖北省检察院与省工商业联合会制定了《湖北省人民检察院、湖北省工商业联合会关于共同做好涉及非公有制企业的受贿、行贿犯罪预防工作的指导意见》；2011年3月，湖北省检察院发布《关于积极开展涉及非公有制企业的受贿、行贿犯罪预防工作的通知》，在全省范围内全面推进非公经济领域的职务犯罪预防工作。

三、规则建构：检察机关预防非公经济职务犯罪的基本定位

职务犯罪预防是一个系统工程，不是由哪一个部门、哪一个单位能够独立完成的，它需要社会、公民、各单位、各主管部门的共同参与，构筑预防职务犯罪的网络，形成有效的约束和监督机制，才能防患于未然，取得实实在在的效果。职务犯罪预防涉及的主体包括各级人民政府及其职能部门、检察机关、监察机关、审计机关以及各类国有工作人员所在单位。^[46]其中，检察机关、监察机关和审计机关是预防职务犯罪工作最核心的机构。^[47]然而，如前所述，包括《湖北省职务犯罪预防条例》在内的各地有关职务犯罪预防的地方性法规均是以国家工作人员为规制对象，没有涉及非公经济领域的职务犯罪预防工作。由于非公经济职务犯罪预防具有不同于国家工作人员职务犯罪预防的特殊性，也就决定了我们必须重新定位检察机关在预防非公经济职务犯罪工作中的职责。我们认为，检察机关在预防非公经济职务犯罪工作中处于核心性、主导性、全面性、主动性的地位，应成为非公经济职务犯罪预防的主力军和引领者。

（一）核心性

毋庸讳言，非公经济职务犯罪预防还是一项有争议的工作。虽然早在1992年10月最高人民检察院下发《关于加强贪污贿赂犯罪预防工作的通知》，就标志着检察机关在全国范围内开展预防职务犯罪工作的开启，但直到2011年底最高人民检察院发布《关于充分发挥检察机关预防职务犯罪职能参与加强和创新社会管理的十条措施》才明确提出积极探索在非公有制经济组织和社会组织开展预防职务犯罪工作。^[48]然而，非公经济组织往往并不像国家机构、国有或集体企业一样组织严密，具有很多特殊性。作为预防职务犯罪中最核心机构的检察机关、监察机关和审计机关在非公经济领域的工作开展会有很大不同。一方面，许多非公经济组织规模小，党的组织和纪检监察机构并未建立；一些经过脱钩、改组、改制形成的非公有制经济组织，生产资料被私人买断后，党组织随之消失，党员流动性大，纪检监察机构不复存在；有的企业虽然党组织和纪检监察机构在改制后被保留下来，但也是纪检监察机构、工会、监事交叉在一起，人手不足，职能不清。而目前纪检监察部门也未将非公经济组织纳入监管范围。这使得监察部门在非公经济领域职务犯罪预防中难以起到直接的作用。另一方面，依据《审计法》的规定审计部门主要对国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支以及国有的金融机构和企业事业组织的财务收支进行审计监督。^[49]非公经济组织并非政府审计部门的审计监督对象，使得审计部门难以在非公经济职务犯罪预防中发挥应有的价值功效。目前，在检察机关、监察机关和审计机关三者中，仅检察机关明确提出在非公有制经济组织和社会组织开展预防职务犯罪工作，这不仅是因为检察机关的职责所在，也是因为检察机关最具有承担此项工作的能力所在。所以在预防非公经济职务犯罪工作中检察机关具有核心性地位。

（二）主导性

检察机关工作专业性强的特点决定了其在非公经济职务犯罪预防工作中居于主导地位。例如，我国香港地区廉政公署下设防止贪污处，通过接受私营部门的防贪咨询，帮助找出可能的贪污漏洞，预防贪腐发生。而大陆地区很多检察院则通过借鉴该做法，对非公经济部门内职务犯罪预防做出了一些有益的尝试。湖北省人民检察院也牵头与省工商业联合会制定了《湖北省人民检察院、湖北省工商业联合会关于共同做好涉及非公有制企业的受贿、行贿犯罪预防工作的指导意见》。湖北省武汉市汉阳区人民检察院则针对辖区民营企业多的特点，将服务民营经济工作纳入区预防职务犯罪领导小组的工作部署中，并联合区委统战部门，形成了《服务非公经济实施意见》，为预防民营企业职务性犯罪提出了具体措施。针对民营企业易发、多发职务性犯罪的环节和部位，汉阳区检察院还制发检察建议，帮助民营企业建立和完善制度和防范措施；同时成立预防犯罪讲师团，对发案单位、部门乃至整个行业进行教育和警示。^[50]此外，汉阳区人民检察院与中铁大桥局、湖北省交通规划设计院、九州通医药集团公司等28家大型国有和民营企业建立了联席会议制度，组织企业管理人员2000余人接受警示教育，强化预防效果。上述种种做法充分体现了检察机关在非公经济职务犯罪预防工作中的主导性地位。

（三）全面性

检察机关作为非公经济犯罪预防工作的核心和主导性机构，理所当然对于非公经济犯罪预防工作应当全面介入。检察机关应当借助熟悉法律，掌握案件特点、规律的优势，充分发挥反腐倡廉教育在预防职务犯罪工作中的基础作用。例如，一方面，汉阳区人民检察院对于非公经济犯罪预防工作在机制上形成整体合力。汉阳区人民检察院通过建立服务民营经济投诉机制、组织召开民营企业家和行政执法部门对话会、金融系统预防职务犯罪防范金融风险联席会、治理商业贿赂工作会议，全面发动动员各类非公经济组织积极参与非公经济犯罪预防工作。另一方面，在实行惩防一体上形成整体合力。汉阳区人民检察院成立了由检察长任组长，分管检察长为副组长、各有关科室主要负责人为成员的院内预防非公经济职务犯罪领导小组，实行预防部门组织协调、各业务部门共同参与的预防格局，并且把预防工作纳入考核考评范围，与执法办案任务同部署、同落实、同检查、同考评，做到统筹兼顾，相互促进。总体而言，从时间跨度上讲，检察机关对非公经济犯罪预防要做到全面覆盖：在事前预防方面，即在案件发生前向非公经济部门提供一些预防职务犯罪的建议；在事中预防方面，即侦查、起诉非公经济部门内部发生的职务犯罪时，在侦查和起诉活动中对犯罪嫌疑人以及非公经济部门的其他人员进行法制教育；在事后预防方面，即总结案件经验教训，为非公经济部门行为规则等方面的完善提供建议。从积极开展各种形式预防角度看，检察机关的预防措施也需具有全面性：开拓制度性预防，如推动将预防纳入非公经济常规化管理；开展打击性预防，如案发后及时介入预防；提供服务性预防，如定期提供法律咨询；推进宣传性预防，如法制讲座经常化；开拓发展性预防，如帮助企业整章建制、调研提供领导决策参考等；从而全方位、网络化地推进非公经济职务犯罪预防工作。

（四）主动性

在非公经济领域职务犯罪预防中检察机关也需基于自身的专业性主动开展各项工作。一方面，在社会化大预防的基础上检察机关的工作应向更加规范化、专业化的方向转变。在非公经济组织中开展职务犯罪预防，除了采用社会化大预防的思路，即通过宣传造势，积极联合社会各界开展预防宣传、警示教育，检察机关还运用自身的专业优势针对非公领域的特点，准确定位，细化措施，规范开展预防工作。另一方面，除观念预防之外，检察机关应主动采取技术预防、制度预防的形式。检察机关采取的预防宣传、警示教育等都是典型的观念预防。技术预防则更需要检察机关发挥其专业优势采取特定科技手段，防范潜在犯罪人实施职务犯罪的方式。制度预防也需要检察机关从机制体制等制度方面查找职务犯罪原因，通过健全制度，堵塞制度缺漏，加强权力制约，防范职务犯罪发生。此外，除个案预防之外，检察机关还应发展专项预防、系统预防方式。个案预防采取“一案一预防”的原则，是“亡羊补牢”的做法。检察机关除采取个案预防之外，还应针主动对重点行业、重点工程中出现或可能出现的共性问题进行专项预防；在非公经济组织中加强风险防范点、风险防范机制，超前防范措施等预防体系建设；将发案苗头消灭在萌芽之中。^[51]例如，汉阳区人民检察院在非公经济职务犯罪预防领域，主动整合预防优势资源，全面开展预防工作。通过开展“查办和预防发生在群众身边、损害群众利益职务犯罪专项工作”“预防非公领域职务犯罪专项活动”“预防工程建设领域职务犯罪专项活动”等，强化与有关职能部门和社会各界的沟通联系，建立工作机制，整合预防资源，形成整体合力。并与区工商联共同会签《关于开展涉及非公有制经济领域职务犯罪预防专项活动实施方案》，积极推行“服务型、保护型、引导型”预防举措，共同开展涉及非公有制企业的受贿、行贿犯罪预防工作，有效引导民营企业守法经营。

党的十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，“经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”，因此，加强非公经济职务犯罪预防，优化市场发展法治环境具有很强的紧迫性、重要性和现实意义。检察机关在非公经济职务犯罪预防中居于核心地位，更应借助自身的专业优势发挥主导性作用，积极主动地全面推动非公经济职务犯罪预防工作的开展，为全面深化改革和社会主义市场经济有序发展保驾护航。