第三节 法律适用的复杂性与辩证性
一、充满疑惑的法律适用
或许是任职最高法院法官的缘故，笔者曾遇到的案件经常是疑难复杂的，通常都不是那种“索然无味”“只有一条路可走”可以“批量生产”需要确定正确与错误方向的案件。[38]许多案件似乎有多种裁判结论的选择，在取舍之间常常有疑虑、困惑和踌躇不决。所谓的“这也困惑，那也困惑”就是这种困境的真实写照。当然，法律的不确定性往往是相互冲突的价值取向所导致的，它们在你面前伸展出不同的路径和走向，让你去选择，而选择常常是艰难的，很难断然取舍。这至少是笔者多年来法律从业经历的强烈感受。如本丛书开篇时解说，笔者对卡多佐法官的这段话感同身受：“流逝的岁月没有给我带来智慧的馈赠，但它们至少让我开阔了眼界，使我认识到原先那些似乎清晰明显的界限，其实昏暗难辨，防水隔舱的栅墙并非密不透水。”[39]
不管案件多么的疑难复杂，不管经历多少的困顿和折磨，不论采取什么样的逻辑推理和利益衡量，最后的裁判结论总是要作出的，也都是能够作出的。卡多佐很精彩地道出了法官在裁判疑难案件时由疑惑到清晰的心路历程和感受：“我曾谈起法官的忧心忡忡，却不想给你们留下这样一种印象：正式宣布的判决总是或者不可避免地存在着顾虑。奇怪的是，有时最为艰难的案件一开始常常为顾虑所缠绕，最终它却消失了，而且消失得无影无踪。我曾经非常彷徨不安，一度对自己说：‘在这个案件中，我无法投票表决，无法决定投这一边还是那一边。’然后，迷雾忽然在瞬间散尽。心灵一片宁静。我模模糊糊地知道，结论是否正确仍是一个未知数。但天降大任于斯人，必先苦其心志，我必须接受这一困惑。”他接着说：“我不能说服任何一个与我意见相左的人；然而，无论别人怎么想，对我而言，历尽艰辛达成的那个判决是唯一可能的结果，这种确信带来的安宁包容并最终消灭了先前的疑虑。可以肯定，这一由激奋重归平静的轮回对其他知识领域的耕耘者而言，也是家常便饭。暴风雨之后的安静尤为珍贵。而今，一架具有精密复杂的齿轮、砝码和天平的高级机器传到了我们手中，它是无数人智慧的结晶。”[40]卡多佐说得很形象，也很典型。笔者当然有过类似的经历和感受。
有些案件开始时迷迷蒙蒙，在历经疑虑、困惑和踌躇不决之后，最终会云开雾散，裁判结论清晰地浮出了水面。这是由困惑而逐渐清晰的心路历程。
有些案件开始时是清晰的，甚至是逼人的直觉使人感到了清晰的答案，但随着进程的深入，疑虑、困惑和踌躇不决接踵而至，需要逐一澄清。于是，我们就开始了由清晰到困惑、再由困惑到清晰的循环反复的心路历程。
这里以笔者参加审理北大方正集团有限公司（以下简称北大方正公司）、北京红楼计算机科学技术研究所（以下简称红楼研究所）与北京高术天力科技有限公司（以下简称高术天力公司）、北京高术科技公司（以下简称高术公司）计算机软件著作权侵权纠纷一案时关于本案“取证方式”合法性认定的心路历程为例，说明这种复杂性。
本案的争议焦点之一就是所谓的“陷阱取证”方式的合法性问题。对此，一审法院肯定了这种取证方式，即其认为：“北大方正公司为了获得高术天力公司、高术公司侵权的证据，投入较为可观的成本，其中包括购买激光照排机、租赁房屋等，其采取的是‘陷阱取证’的方式，该方式并未被法律所禁止，应予认可。公证书亦证明了高术天力公司、高术公司实施安装盗版方正软件的过程，同时对安装有盗版方正软件的计算机和盗版软件进行了证据保全，上述公证过程和公证保全的内容已经法庭确认，高术天力公司、高术公司未提供足以推翻公证书内容的相反证据。”
二审法院则有相反的认定，即“北京市国信公证处出具的公证书，高术天力公司、高术公司没有举出足够的相反证据推翻该公证书记载内容，故该公证书是合法有效的民事证据，对该公证书所记载的内容予以认定。但结合本案其他证据，对于北大方正公司长达一个月的购买激光照排机的过程来说，该公证记录仅对五处场景作了记录，对整个的购买过程的记载缺乏连贯性和完整性。北大方正公司在未取得其他能够证明高术天力公司、高术公司侵犯其软件著作权证据的情况下，派其员工在外租用民房，化名购买高术天力公司、高术公司代理销售的激光照排机，并主动提出购买盗版方正软件的要求，由此可以看出，北大方正公司购买激光照排机是假，欲获取高术天力公司、高术公司销售盗版方正软件的证据是真。北大方正公司的此种取证方式并非获取高术天力公司、高术公司侵权证据的唯一方式，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛利用，将对正常的市场秩序造成破坏，故对该取证方式不予认可。鉴于高术天力公司、高术公司并未否认其在本案中售卖盗版方正软件的行为，公证书中对此事实的记载得到了印证，故可对高术天力公司、高术公司在本案中销售一套盗版方正RIP软件、方正文合软件的事实予以确认”。二审法院没有简单地依据“法无明文禁止即可行”的思路进行判断，而是在衡量这种取证方式的实质性后果的基础上，作出了否定的价值判断和裁判结论。
北大方正公司、红楼研究所不服二审判决，向最高人民法院申请再审。鉴于二审法院对于取证方式的合法性认定有误等，最高人民法院提审本案后，在再审判决中对于“本案涉及的取证方式是否合法问题”作出了如下大段的阐述：
“根据《民事诉讼法》第67条的规定，经过公证程序证明的法律事实，除有相反证据足以推翻的外，人民法院应当作为认定事实的根据。高术天力公司安装盗版方正软件是本案公证证明的事实，因高术公司、高术天力公司无相反证据足以推翻，对于该事实的真实性应予认定。以何种方式获取的公证证明的事实，涉及取证方式本身是否违法，如果采取的取证方式本身违法，即使其为公证方式所证明，所获取的证据亦不能作为认定案件事实的依据。因为，如果非法证据因其为公证所证明而取得合法性，那就既不符合公证机关需审查公证事项合法性的公证规则，也不利于制止违法取证行为和保护他人合法权益。二审法院在否定北大方正公司取证方式合法性的同时，又以该方式获取的法律事实经过公证证明而作为认定案件事实的依据，是不妥当的。
在民事诉讼中，尽管法律对于违法行为作出了较多的明文规定，但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性，除另有明文规定外，法律对于违法行为不采取穷尽式的列举规定，而存在较多的空间根据利益衡量、价值取向来解决，故对于法律没有明文禁止的行为，主要根据该行为实质上的正当性进行判断。就本案而言，北大方正公司通过公证取证方式，不仅取得了高术天力公司现场安装盗版方正软件的证据，而且获取了其向其他客户销售盗版软件，实施同类侵权行为的证据和证据线索，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难度大等特点，采取该取证方式，有利于解决此类案件取证难问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。此外，北大方正公司采取的取证方式亦未侵犯高术公司、高术天力公司的合法权益。北大方正公司、红楼研究所申请再审的理由正当，应予支持。
据此，本案涉及的取证方式合法有效，对其获取的证据所证明的事实应作为定案根据。二审法院关于‘此种取证方式并非获取侵权证据的唯一方式，且有违公平原则，一旦被广泛利用，将对正常的市场秩序造成破坏’的认定不当。”[41]
上述再审判决采取利益衡量的方式，对于法无明文禁止的取证方式的合法性进行了认定。在设想上述裁判理由时，困惑之处是颇多的，如能否得出在民事诉讼中，对于法无明文规定的行为均需根据利益衡量判断合法性的结论，以及利益衡量是否仅仅表现为利弊比较。对于这些问题，我们均进行了反复的权衡，最后的结论显然是经过深思熟虑和字斟句酌的，加上了一些必要的限制。同时，“陷阱取证”的具体类型是多样化的，不好简单地一概而论。例如，倘若诱导式取证并未获取他人实施其他同类侵权行为的证据或者证据线索，恰恰是在行为人利诱下实施了所证明的这次违法行为（所谓犯意诱导型陷阱取证，而本案涉及的是“机会提供型”陷阱取证），这种取证方式的合法性就需要另当别论。为此，上述论证还对合法性“陷阱取证”的范围作出了限定，以免以偏概全。这些考虑集中地体现在以下一段话中：“北大方正公司通过公证取证方式，不仅取得了高术天力公司现场安装盗版方正软件的证据，而且获取了其向其他客户销售盗版软件，实施同类侵权行为的证据和证据线索，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难度大等特点，采取该取证方式，有利于解决此类案件取证难问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。此外，北大方正公司采取的取证方式亦未侵犯高术公司、高术天力公司的合法权益。”这种对利益衡量式的裁判方式的宣示，显然立足于本案，但不囿于该案，而试图对处理同类案件和解决同类问题产生广泛的影响。
当然，这种感受针对的是疑难新型案件，对于大多数常规案件而言，与现成的法律答案对号入座就可以了，没必要受这么多的折磨和发如此的感慨。但是，疑难新型案件更有挑战性，更能检验司法水平，更能推进法律的发展。优秀的法官，必须是在疑难考验中过关斩将和大显身手的法官。这也正是我们把这么多的精力放在这方面的缘故。
二、妥善应对复杂多变的法条
（一）从一个方面看到另一个方面
法律适用之所以疑难，往往是由于多种选择之间难以取舍，或者案件类型前所未有，需要开辟新路，或者其他种种复杂的原因。案件涉及的因素越复杂，就越需要以辩证的方式对待和处理，换言之，法律适用具有复杂性，必须有辩证的思维和全面的考量。[42]
这就要求我们考虑问题和适用法律要全面一些，不能抓住一点不及其余，不能一叶障目不见泰山，不能只见现象不见本质，不能以一种倾向掩盖另一种倾向。如卡多佐指出：“对每一种倾向，人们似乎都看到了一种相反的倾向；对每一个规则，人们也似乎看到一个对立的规则。没有什么是稳定的，也没有什么是绝对的，一切都是流动的和可变的。世界是一个无穷无尽的‘正在变成’（becoming）。”[43]我们务必要从一个方面能够看到另一个方面，从一种倾向能够看到另一种倾向，从一个规则能够看到另一个规则，从一种价值看到另一种价值。这是裁判的属性决定的，也是防止片面、机械和僵化的司法需要。本书涉及的法律效果与社会效果、统一性与分散性、稳定性与变动性、价值与技巧等关系，都是立足于辩证地处理法律适用中的问题。
（二）善于揭破法条的“面纱”
缘于法律解释和适用的复杂性，对法律条文的运用要善于揭破法条的“面纱”，既需要“入乎其内”，又需要“超乎其外”，必须“内”“外”结合。否则，在复杂的法律适用情势面前就会显得手足无措。
例如，按照国务院颁布的《中药品种保护条例》（1992年发布，以下简称《条例》）规定，列入国家药品标准的中药品种，以及经国务院卫生行政部门认定的列入省、自治区、直辖市药品标准的品种，可以申请中药品种保护。获准保护的中药品种在保护期内限于由获得《中药保护品种证书》的企业生产（但获准仿制的除外），且《条例》禁止擅自仿制中药保护品种。从这些规定看，中药品种保护制度似乎是一种类似于专利保护的制度，似乎赋予了获准中药品种保护的企业专有的生产权，在他人擅自仿制时似乎权利人可以请求民事救济，追究仿制人的侵权责任。有的法院确实曾根据《条例》对中药品种保护的字面规定，以民事权益的方式保护过获得《中药保护品种证书》的企业的权益。但是，该条例的立法本意并非如此。
据《条例》的立法者介绍，获准中药品种保护并不是要赋予获准保护者民事权利意义上的专属权，而只是设定一种特殊的行政措施。《条例》出台的背景是，以前国家和地方行政主管部门均可以批准中药生产，致使中药生产低水平重复的现象比较严重，故国家拟通过品种保护制度提高中药生产的质量。采取品种保护的中药通常都是老配方的重复，不具有知识产权的新颖性等，也不是基于知识产权所要求的新颖性等，而是基于疗效等结果，且受保护的企业数量不受限制，只是通过设定保护标准，使不符合生产条件的企业不能生产，以此提高中药质量，而不是赋予专属权。获准保护的《中药品种证书》也不是民事权利证书，只是设定了一种行政法律关系。但是，受保护的生产企业客观上获得了排他性的利益，这种利益不能通过民事途径寻求救济，因而属于一种典型的反射利益。[44]
根据《条例》法条的字面规定，给人一种赋予中药品种权的外观或印象，但从立法目的看，貌似中药品种权的中药品种保护利益却成了反射利益，而不是可以通过民事司法救济的（具有可诉性的）合法权益。该事例典型地说明了“名”与“实”关系的复杂性，要透过现象看本质。
（三）裁判的复杂性与不拘泥于条文
裁判缘何如此复杂？这是因为，能够将法律条文与案件事实简单地对号入座的裁判，只是一些简单的案件，大量的裁判并非如此。前面的论述已足以说明，裁判案件常常是左右为难或者绞尽脑汁的活动，甚至有时还有些变幻莫测，裁判和裁判中的法律适用具有高度的知识性和专业性。就高质量或者高层次的法律适用而言，它既需要学养丰厚和逻辑缜密，又需要经验丰富和洞明世事；既需要必要的墨守成规，恪守法的安定性和可预见性，警惕反复无常，又需要不拘一格、与时俱进和开拓创新，勇于和擅于打破理论和实践的教条；既需要遵守逻辑规则和注重逻辑推演，对付诸实施的法律规范“嘴嚼其章句，玩味其技巧，消化其原理”，又需要填充价值和进行利益衡量，实现良好的社会效果。裁判中的法律适用是一项充满智力和艺术的活动，需要适用者洞悉法理、明辨是非和权衡利弊。
而且，在适用法律时，可能会面对形形色色的复杂情况：在法律条文清晰明白时，按其含义付诸实施；在法律条文模棱两可或者模糊不清时，澄清其含义；在法律条文措辞未变，但已落后于现实时，对其作出与时俱进的解释；在没有可资适用的法律依据，而又不能拒绝裁判时，填补法律漏洞和寻找其他裁判依据；在法律规范冲突时，按照法律适用的规则予以协调，从整体法律秩序中获取法律答案。
裁判及其法律适用的复杂性，决定了法律条文本身的局限性。我们不仅需要面对成文法适用内部的复杂性，有时还需要寻找成文法以外的依据。我们应当立足于成文法的条文，但又不受其局限。
就法条本身而言，它是我们据以作出裁判的主要法源，或者说它是法律武器库中的主要装备，或者说“法律车间”的主要工具。在裁判中，我们都是将个案的事实与特定的法条相比对，然后得出裁判结论。但是，法条的适用常常不是单纯的文字比对，而需要对法条本身作深层次的发掘。法条背后是法理的或者审判的概念，它们是法律推理的前提条件；法律概念的背后则是各种利益关系、社会制度、风俗习惯等，法条和法理都是建立于或者生成于这些社会关系之上。法条、法理和社会关系是互动的，其相互之间具有作用和反作用。这些互动关系的复杂性，决定了法律适用的复杂性。只有透过法条而看到其后面的法理和社会关系，才能把握法条的精神实质，做到准确的适用。
（四）克服条文至上与条文虚无
时下司法还不是很成熟，必然伴随不成熟的观念和做法。在法律适用中，非常典型的是条文至上与条文虚无两个极端。条文至上乃是离开条文就不去裁判，不敢或不愿去裁判，或者不知如何去裁判；条文虚无乃是随意偏离条文，或者随意偏离条文的常规适用，进行随心所欲或者别有用心、另有企图的裁判。这两种倾向都应该加以防止和纠正。
当前不少法官有很强的法条偏好，将法律依据等同于法条依据，找不到法条依据就认为没有法律依据。在缺乏法条的情况下，往往会不知所措或者错误处置。诸如，在找不到明文规定时，一些法官就不知道还有其他依据可寻，或者不敢寻找其他法律依据，以至于不知道是否应当受案，或者受案后不知如何去裁判，甚至干脆一驳了之。这种倾向禁锢了法官的能动性和探索精神，使本有法律依据的案件被法官认为没有法律依据，本该受理的案件而诉求无门，本该保护的权利而得不到救济，本该正道直行地予以保护的权利而给予拐弯抹角的保护，出现了法律适用中的“左鞋右穿”或者“削足适履”的怪现象。
相反，在我国司法实践中也有条文虚无的现象，为追求一些不适当的效果或者取向而偏离法律的正当价值，随意背离法律适用的连续性、一致性和固定性。例如，将“法律效果与社会效果”对立起来或者作庸俗化的理解的一个重要表现，就是随意废弃法律条文的逻辑含义，最终又背离良好的社会效果。
我国以成文法为基本法律渊源，裁判的依据当然主要是成文法，或者说也应该主要从成文法中寻找依据，即使成文法的规定不明确不完备，也主要靠法律解释和漏洞填补的方式获取成文法的含义。但是，倘若成文法确无规定，法官仍然应当根据法律原则、法律精神和法律理念及其他法源，作出符合案件具体情况和公平正义要求的裁判。
[1] Roy L.Brooks，Structures of Judicial Decision Making from Legal Formalism to Critical Theory（2nd ed.），Carolina Academic Press，2005，pp.3-4.
[2] ［美］埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，生活·读书·新知三联书店1990年版，第199～200页。
[3] 庞德指出，在寻求法律时，往往必须从许多权威相等的法律条文中寻觅可适用的条文。但在作此选择时，如条文的含义不甚明了，还得参照该案事实以决定其含义，这种任务必须依靠下列方法完成：（1）就各该条文加以分析并与其他条文比较，使于可能范围内成为一个在逻辑上相互关联的体系；（2）研究各该条文之历史及其制定之理由；（3）依据社会功利的立法原则决定条文的含义和取舍。上述三点就是规定依据法理判案的民法规范中的法理。庞德：“近代司法的问题”，载《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》，中国政法大学出版社2001年版，第467页。
[4] ［法］雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第37页。
[5] ［法］雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第39～40页。
[6] Roy L.Brooks，Structures of Judicial Decision Making from Legal Formalism to Critical Theory（2nd ed.），Carolina Academic Press，2005，p.31.
[7] Lawrence Lessig，Understanding Changed Readings：Fidelity and Theory，Stanford Law Review 47（1995），p.395，p.462.［quoting Robert Eugene Cushman，The Social and Economic Interpretation of the Fourteenth Ammendment，Michigan Law Review 20（1992），p.737，p.744.］Roy L.Brooks，Structures of Judicial Decision Making from Legal Formalism to Critical Theory（2nd ed.）Carolina Academic Press，2005，p.32.
[8] Roy L.Brooks，Structures of Judicial Decision Making from Legal Formalism to Critical Theory（2nd ed.），Carolina Academic Press，2005，pp.31-32.该书作者指出，韦伯虽然是德国社会学家和政治经济学家，但对于美国的理解甚至与托克维尔相比肩。
[9] ［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2005年版，第16页。
[10] 常规模式适用于常规案件。“在大多数案件中，只要其条件符合要求，法律条款就会被适用，并且还会产生决定性理由。事后看来，这些案件可能被称为常规案件（或者‘简单案件’）。一旦一个案件被看作常规案件，对它的解决，就没有什么价值和选择是必需的了。对一个案件的决定遵循着一条已成立的与该案件的描述相结合的法律规则。”当然，常规案件与非常规案件（疑难案件）的界限很难划定。通常而言，常规案件是“那些法律应该被无须商议地遵守”的案件；疑难案件则是“需要对违背道德考量之法律作出某种权衡的”案件。与此区分相类似，有人划分了普通案件和特殊案件。“一方面，特殊案件不仅包括那些落在法律这个‘字眼’之外的案件，还包括那些虽然在法律这个‘字眼’之内，但是很少发生，或者与‘对某一法条的机械适用能够被看作违背其目的的特殊情况’相联系的案件。而另一方面，普通案件是那些具有很大重要性的案件，或者因为某些其他的原因而显得十分明显，以至于制定法的起草者已经不可避免地注意到了它们的案件。再者，制定法颁布之后发生的社会变化也可以使一些案件变成普通案件，即使起草者们没有预料到这一点。”［瑞典］亚历山大·佩岑尼克：《法律科学：作为法律知识和法律渊源的法律学说》，桂晓伟译，武汉大学出版社2009年版，第183页。
[11] ［美］本杰明·N.卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第60页。
[12] ［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第16～17页。
[13] ［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第30页。
[14] 例如，卡多佐在指出法官在执行社会政策方面大有可为的同时，又对这种可能性加以限定。他指出，靠放弃现行规则或指针，难以促进社会利益。他说：“保持法律的一致、公正，是最基本的社会利益之一。”这就意味着“遵循先例应是常规而非例外”。与此相似，社会看重稳定、秩序、连贯，法官通常要容许源自逻辑、历史或习俗的法律沿它与生俱来的路线走下去，但不可走得太远。［美］A.L.考夫曼：《卡多佐》，张守东译，法律出版社2001年版，第217页。
[15] ［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年中文版，第24～25页。
[16] 段匡：“利益衡量论的生成与展开——日本民法解释学的若干探讨”，载《月旦民商法研究——法学方法论》，清华大学出版社2004年版，第53页。
[17] 与此相对应的就是规则导向的方法（the rule-oriented method）或者逻辑方法（the logical method）。Roy L.Brooks，Structures of Judicial Decision Making from Legal Formalism to Critical Theory（2nd ed.），Carolina Academic Press，2005，pp.3-4.
[18] Roy L.Brooks，Structures of Judicial Decision Making from Legal Formalism to Critical Theory（2nd ed.），Carolina Academic Press，2005，p.4.
[19] Roy L.Brooks，Structures of Judicial Decision Making from Legal Formalism to Critical Theory（2nd ed.），Carolina Academic Press，2005，p.4.
[20] Herry C.Black，B1ack’s Law Dictionary，West Publishing Co.，1968，4th ed.pp.634-635.
[21] Rinald Dworkin，Taking Right seriously，Cambridge，Mass：Harvard University Press.1977，p.22.
[22] Roy L.Brooks，Structures of Judicial Decision Making from Legal Formalism to Critical Theory（2nd ed.），Carolina Academic Press，2005，p.14.
[23] Roy L.Brooks，Structures of Judicial Decision Making from Legal Formalism to Critical Theory（2nd ed.），Carolina Academic Press，2005，pp.14-15.
[24] ［美］威廉·L.雷诺德：《司法程序》（第三版），法律出版社2004年版，第184页。
[25] ［法］雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第41～42页。
[26] ［美］本杰明·N.卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第63页。
[27] ［法］雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第45～46页。
[28] ［美］理查德·A.波斯纳：《法律、实用主义与民主》，凌斌等译，中国政法大学出版社2005年版，代译序第8页。波斯纳在该书第九章中详尽地假定了不及时判决了断的种种严重不利的后果。
[29] ［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年中文版，第31页。
[30] 出自霍姆斯的名篇《法律的道路》，转引自［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年中文版，第30页。
[31] ［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年中文版，第31页。
[32] “A page of history is worth a volume of Logic.”New York Trust Co.v.Eisner，1921.［美］威廉·L.雷诺德：《司法程序》（英文版），法律出版社2004年版（影印本），第131～132页。例如，美国的财产法和合同法等领域的许多原则，如缺乏历史背景，就无法理解。
[33] 上海市高级人民法院（2004）沪高民三（知）终字第27号民事判决书。
[34] 《最高人民法院关于对杭州张小泉剪刀厂与上海张小泉刀剪总店、上海张小泉刀剪制造有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷一案有关适用法律问题的函》［（2003）民三他字第1号，2004年11月4日］。
[35] ［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第25～26页。
[36] Frank，Marble Palace，The Supreme Court in American Life 62，1958.转引自［美］伯纳德·施瓦茨著：《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社2005年版，第38页。
[37] ［美］伯纳德·施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社2005年版，第38～39页。
[38] “在某些案子中，只有一条路可走。它们是存在着明确而稳定的法律的案子。索然无味的案子可以批量生产。”［美］本杰明·内森·卡多佐：《法律的生长》，刘培峰等译，贵州人民出版社2003年版，第34～35页。
[39] ［美］本杰明·内森·卡多佐：《法律的生长》，刘培峰等译，贵州人民出版社2003年版，第20页。
[40] ［美］本杰明·内森·卡多佐：《法律的成长》，刘培峰等译，贵州人民出版社2003年版，第144页。
[41] 中华人民共和国最高人民法院（2006）民三提字第1号民事判决书。
[42] 例如，时任最高人民法院曹建明副院长在一次工作讲话中指出：“在当前的国内外形势下，知识产权案件具有很强的政治敏感性和社会关注度，许多涉外案件牵一发而动全身，容易成为中外经贸关系和对外交往中的热点问题。这就要求我们既要注意审判工作的技术性和程序性，又要强化大局观念和讲政治；既要严格依法办案，维护法律适用的确定性、稳定性和一致性，又要强化大局观念和讲政治；既要遵守法律适用规则、法律推理和法律逻辑，又要实事求是，从实际出发，反对本本主义和机械办案。在知识产权审判中，既要严格依法保护知识产权，又要做好利益平衡，把握好法律精神、立法目的和司法政策，切实促进科技创新和维护国家利益；既要注重保护私权，又要妥善处理公法与私法在知识产权领域的交叉调整关系，在促进科学技术进步和文化艺术繁荣的同时，切实维护政治安全和意识形态安全，维护主流的社会价值观。”这里以两点论的方式，强调了几个“既要”和“又要”，这本身说明在司法中必须统筹兼顾和全面地看问题，不能抓住一点不及其余。这充分说明了司法的复杂性。
[43] ［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第13～14页。
[44] 2004年9月10日，最高人民法院民三庭曾主持中药品种保护问题专家论证会，国务院法制办、国家中医药管理局及有关专家与会。与会者对于中药品种保护的非民事性均无异议。