8.银行抵押权与买房人权利的冲突解决——对一宗历史遗留问题建设项目办证问题的诉讼分析
安 娜[1]
2012年2月24日，广州市解决历史遗留的办理房产证问题办公室发布了《关于第十八批符合历史遗留问题办证条件商品房建设项目的公告》。广州“粤×苑”部分业主寻求律师帮助，称其所在的“粤×苑”属于上述范围，大部分业主自1996至1998年购房，至今已居住十余年，但因“粤×苑”建设项目尚未大确权，且项目已查封、已办在建工程抵押，开发商已被吊销营业执照，因此无法取得房地产权证。
一、案情介绍
1996年10月，银行与开发商签订《借款合同》、《抵押合同》，开发商向银行借款800万元，并以“粤×苑”约6000平方米商品房作为抵押。抵押物于1996年10月办理了在建工程抵押登记手续。1998年8月，广州市国土管局向开发商核发了“粤×苑”的《商品房预售许可证》，但未显示存在限制销售的房屋范围。1996年11月，小业主与开发商签订《房屋认购合同》。按照合同约定，涉案房屋交付给小业主后，房屋产权契证应同时移交给小业主，因办证手续延误，开发商有责任向有关部门催办，直至各种手续办妥并把契证移交到小业主为止。合同签订后，小业主按合同约定于1999年11月支付了大部分购房款，余款按合同约定应于办妥房产证后交纳。小业主实际于1999年11月收楼并入住至今。开发商于2002年被工商部门吊销营业执照。本案经法院查明，开发商以其“粤×苑”约6000平方米房产向银行借款设立抵押担保，但该部分房产中除8套房产外，其他房产均已于1996年1月至1998年9月期间由开发商陆续销售给其他消费者，并收取了购房人全部或大部分购房款。
为保护小业主的合法权益，2012年4月，小业主向法院提起诉讼，要求开发商、银行涂销在涉案房屋上设定的抵押登记；开发商为小业主办理房地产权证。
二、争议焦点
物权法创立了预告登记制度，赋予预告登记的请求权以物权效力，能够限制现实登记的权利人行使处分权，切实保护房屋买受人的合法权益。但是在物权法出台之前，由于对买受方权利保障制度的缺失，银行抵押权的存在，导致了小业主无法办理出产权证。因此，出现了本案楼盘的小业主虽然实际入住十余年，但是一直没有取得涉案房屋的产权证的现象。那么，银行的抵押权与小业主的权利发生冲突时，哪个权利应当得到优先保护？小业主能否办出讼争商品房的产权证？
对于上述问题，司法实践中，有观点认为：
《物权法》对不动产物权的变动采用了登记生效主义，即不动产物权的设立、变更、转让和消灭，都应当进行依法登记，登记后才能产生法律效力，未经依法登记的不发生法律效力。由此可知，房产的权属的变更要在房地产登记部门进行登记，未经登记，房地产权属变更不发生法律效力。
本案中，小业主与开发商签订房屋买卖合同后，在未办理产权变更登记手续之前，小业主不能根据买卖合同而直接取得商品房的所有权，而是只能取得对开发商的债权，即如果开发商违约，小业主可以根据买卖合同追究开发商的违约责任，包括要求开发商履行协助过户的义务。开发商虽已被工商行政管理部门吊销营业执照，但其民事诉讼主体资格仍然存在，仍应承担相应的民事责任。
另一方面，银行的抵押权已经在房管部门办理抵押登记，取得了抵押权，按照物权优先于债权的原则，银行的权利应当得到优先保护。按照担保法的规定，如开发商到期未清偿贷款，银行可以对抵押房产进行拍卖以行使抵押权。如果小业主要取得讼争商品房的产权，就必须代替开发商将银行的贷款还清，否则，小业主只能维持现状，对讼争商品房享有居住权，但无法取得房地产权证，更无法进行转让。当然，小业主在清偿银行贷款后，可以向开发商进行追偿。
按照上述观点，则小业主要求取得房屋产权证的权利将无法得到保护。一方面小业主无法取得产权证，无法将讼争房产进行转让，以实现资金流通；另一方面，由于小业主付款并且入住多年，银行主张对讼争房屋进行拍卖，也存在相应障碍，无法顺利实现抵押权。如果不能寻求有效的解决方法，这样的僵局将一直持续下去。
笔者认为，应当采取有效的途径打破上述僵局。我们认为：
购房人支付购房款后享有对所购房屋的期待权。开发商将房屋出售后，丧失了对该房屋的处分权，开发商在消费者已经支付全部或大部分房款的情况下，又将无权处分的房产为借款设立抵押，既欺骗了抵押权人银行，也严重侵害了购房人的利益，开发商应对此承担责任。对于已被开发商销售的房产，虽然还没有办理产权过户手续，但购房人已支付了全部或大部分购房款，且实际上对所购买的房屋行使了占有、使用权。显然，本案存在购房消费者的权益与银行享有的财产抵押权相冲突的问题。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中关于“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”及“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，承包人的工程价款享有法定的优先权，但这一优先权并不能对抗已付全部或大部分购房款的买受人。而上述优先权还优先于抵押权，根据“举重明轻”的原则，抵押权也不能对抗已付全部或大部分购房款的买受人。本案中，讼争房屋虽已抵押给银行，但根据上述批复规定，小业主作为实际购房人已向开发商支付了大部分购房款，因此银行的抵押权不具有对抗小业主就讼争房屋享有的请求权的效力，小业主要求开发商及银行涂销设定在讼争房屋上的抵押权，消除权利限制，合法有据，应当予以支持。根据《第十八批符合历史遗留问题办证条件的商品房建设项目一览表》，讼争房屋所在楼盘被广州市房管部门列入可解决办证的历史遗留问题楼盘，应本着尊重历史、公平合理的原则妥善处理涉案楼盘因历史遗留问题导致无法办证的问题，开发商作为讼争房屋的出售人负有向买受人交付房屋以及转移房屋所有权即办理产权登记手续的义务。
当然，上述观点也存在值得推敲之处。
首先，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》该规定是关于建设工程价款优先受偿权问题的批复，是解决在审理房地产案件和执行案件中认定建筑工程的承包人的权利优先权的问题。本案不涉及建筑工程承包人的权利问题。其次，即使能够适用该批复，也不能根据该批复就推导出小业主的权利优先于银行的抵押权的结论。该批复是明确了某些权利效力的位阶问题，比如建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，在消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。但是，批复只是规定了承包人对工程价款的受偿权与其他权利冲突时的受偿顺序，如承包人的受偿权在与抵押权和其他债权相比时具有优先性，承包人对工程价款受偿权不能对抗付完全部款项的小业主。法律中的权利的优先顺序都是相对而言的，不能向数学公式一样进行类推。因此，仅仅由于上述批复的两款规定就推导出小业主的权利优先于银行的抵押权是不正确的。
但正如广东省高级人民法院在审理借款合同纠纷时，对于购房消费者的权益与银行享有的财产抵押权相冲突的问题所解释的：购房消费者的权益属于生存利益，是最基本的人权，而抵押权人银行的利益属于经营利益，这两种利益相冲突时，优先保护消费者的生存权利、基本人权，更符合法的公平、正义的精神，有利于社会的稳定和发展。
三、法院判决
本案经一审、二审，法院最终认为，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号），银行对已被开发商销售给其他消费者的房产主张优先受偿权，本院不予支持。但对开发商用以抵押的房产中尚余未销售的8套房产，因双方已办理了有关抵押登记手续，因此对银行与开发商该部分抵押，应确认为有效。银行有权依法处理开发商所提供的该部分抵押物，并优先受偿。因此，法院最终判决开发商、银行涂销讼争房屋抵押登记，消除权利障碍；开发商协同小业主到房地产管理部门办理讼争房屋的房地产过户手续。
【点评】涉案房产在建工程抵押在前，且已办理抵押登记手续，买卖在后，并未办理过户手续。由此造成了本案的唯一冲突——银行作为抵押权人的抵押权和“业主”们作为《房屋认购合同》债权人的债权的冲突。这是现实中经常遇到的问题，作者就该问题作了详尽的分析，并提出了自己的看法，对同类实务的处理具有参考意义。
考虑到几个现实问题，一是“业主”们已经支付了大部分房款，且入住多年，对涉案房屋进行了实际占有；二是“业主”们购房时，开发商取得的《商品房预售许可证》并未标明限制销售的房屋范围，业主们主观并无过错；三是如果涉案房产进行拍卖，因为房屋被占用，很容易流拍，达不到良好的经济效果；四是涉案“业主”众多，如果众多“业主”最后无法取得房屋，对社会稳定具有重大影响。
本案例提到《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中提到的第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”及第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，由此用数学原理推论银行抵押权＜购房人的债权，后文亦对此进行了驳斥。笔者亦认同本案例作者的观点，认为此种推导过程不符合法学原理。不过由作者段勇、林小娴著述的《以生存权为视角：对抵押权不能对抗购房消费者的质疑与思考》一文中采用了相似的推论，根据“举重明轻”的原则认为银行抵押权＜购房人的债权。
该类判决突破了民法中的“物权优先于债权”的原则，如果按照该原则，则判决结果会截然不同，银行的抵押权将获得优先保障。之所以得出“开发商、银行涂销讼争房屋抵押登记、消除障碍；开发商协同小业主到房地产管理部门办理讼争房屋的房地产过户手续”的判决结果，如笔者所言，法院是基于对生存权作为基本人权大于经营权的价值取向而得出的。业主们购房是基于基本生存需要，而银行的抵押权属于经营权，虽然此种价值取向是否合理亦有争议，且当今部分购房者购房或许不是基于生存需要，但是在本案的现实条件下，考虑到社会的稳定性，该判决仍然是恰当的。
至于在问题的提出部分论及物权法赋予预告登记的请求权以物权效力，也有不同的观点认为，物权法本身的规定并不明确，预告登记效力是产生物权登记的请求权，不具有优先受偿效力。这个问题仍有探讨的空间。
（点评人：钟扬飞 广东中天律师事务所）
[1]安娜，广东南国德赛律师事务所。