一、研究背景及意义

儿童代表未来和希望，但他们又是现实中的弱者，需要得到特别的关爱和保护。关爱儿童一直是人类道德文明中最自然、最温馨的部分，但是，在人欲横流、利益冲突的成人世界，一旦遭遇弱肉强食的“丛林法则”，这个最自然、最温馨的部分往往又是最虚弱、最无力的。善待儿童总是言之善美、行之艰难，有时候甚至适得其反。世界各个民族自古流传的形形色色的悲惨故事，多数与儿童的不幸遭遇有关。在人类历史上相当长的时期，乃至当今许多地区、许多场合，儿童并没有被看作是与成人一样的平等主体，他们往往被当作家族的财产和成人的附属品，或成为成人争斗的牺牲品，或沦为成人攫取财富和利益的工具。

为改变这个状况，既要仰赖成人世界的道德自觉，更要依靠人类法律文明的制度化力量，这需要我们深入研究儿童保护制度原理，以形成更多更广泛的制度共识，凝聚更大更雄浑的制度伟力。回顾历史，可以看到，随着人类文明的进步，爱护儿童的道德风尚和法律制度在不断抗争中艰难而顽强地生长。特别是随着近代启蒙运动的兴起，自然法和自然权利学说的提出，儿童的利益被作为一项权利来看待，儿童开始被看作独立的权利主体，保护儿童权利成为近代欧美国家政治法律改革的一项重要内容，并逐渐进入到国际人权法领域，成为当今人类的一个制度共识。在儿童保护制度所取得的若干成就和进展中，儿童最大利益原则[1]的提出具有划时代的重要意义，成为儿童的福音。简单说来，这个原则要求，凡涉儿童之事，皆主要考虑儿童，对儿童给予特别照顾。可以说，儿童最大利益原则是现代政治法律制度中关于儿童保护的最重要、最核心、也是聚讼争议最为纷繁的制度原则。

鉴于此，本书拟聚焦儿童最大利益原则，力图通过阐述该原则的历史文化基础、制度设计机理、困境中的求索与发展，并具体分析其在教育、家庭、刑事等制度中的运用，探幽究微，诠释儿童制度的若干基本原理问题，以期对中国儿童保护的理论和实践有所贡献。

（一）人类法律史上的伟大成就

作为儿童保护制度的一项核心原则，儿童最大利益的理念起源于英美法国家的家庭法传统。在这个过程中，19世纪中期边沁的功利主义法理学和美国法律文化中对儿童利益的强调，起到了重要作用。19世纪至20世纪初，美国的改革者们、博爱主义者们确信，人的童年应当充满快乐，要重视儿童有别于成人的特征和需要，那些处于社会边缘以及需要帮助的孩子都应该被纳入福利的考虑中。于是，“儿童最大利益”的理念逐渐生成，成为美国联邦法律制度的一个要素。英国、美国的法官们认真探索有关儿童最大利益原则的含义以及审判标准，特别是在有关儿童抚养、监护问题较多的亲子法领域，形成了一系列重要的理论学说与司法推断标准，比如“幼年原则”“主要照顾者的预设”“心理上父母的推论”等。为了最大限度地减少离婚给儿童带来的伤害，人们开始尝试采纳一种新的监护方式，即共同监护。在立法方面，20世纪70年代至20世纪90年代，各国纷纷开始通过儿童法、抚养法、收养法、离婚法等对儿童在抚养方面的最大利益要素作出规定。英国有1989年《儿童法案》，澳大利亚有1975年《家庭法》，美国有1973年《统一结婚离婚法》并辅以各州立法的补充规定。

与英美法系国家相比，大陆法系国家和地区贯彻实施儿童最大利益原则有自己的特点。对于如何断定儿童最大利益，多数大陆法系的国家和地区并没有像英美法系国家那样，以详尽的列举式条款进行规定，但还是有些国家和地区，如德国、法国、俄罗斯、日本及我国台湾地区等，在立法中明确肯定了儿童最大利益原则。其中，德国还将儿童最大利益原则写入了民法典，诚可谓大陆法系国家中贯彻儿童最大利益原则之最为彻底者。

作为一项世界性的法律成就，儿童最大利益原则的重要价值，不仅仅在于宣示理想目标，还在于发展出一套关于如何关爱儿童、善待儿童的具体制度标准和机制。比如，强调尊重儿童作为权利主体的自治权，要求任何有关儿童的决定都要为儿童提供充分的表达意见的机会，裁决者或战略制定者应根据儿童的年龄和成熟度，对其意见进行合理采纳。各发达国家的立法与司法制度在不同程度上体现了这一主旨，这是儿童最大利益原则在20世纪发展进程中的一大特色。又比如，建立一套切实可行的儿童权利保护的监督机制。英国有关部门在离婚纠纷中行使司法权，多采取调解的方式，但即便是调解，也必须在地区法官或福利官的监督下进行，以防止父母制定不符合儿童最大利益的协定。[2]若涉及诉讼，法庭必须为儿童指定诉讼监护人，代表儿童参与离婚诉讼，就监护、抚养等问题提出符合儿童最大利益原则的建议。2004年，英国再次修订《儿童法》（2004 Children’s Act）设立了政府的协调干预制度，以确保儿童权利的实现和儿童利益的最大化。在澳大利亚，法院也为维护儿童的最大利益设立了家庭顾问制度以及律师独立代表制度。以上这些成就，都是宝贵的历史文化财富，值得我们认真研究，并加以吸收。

（二）当代国际人权法的一座丰碑

自20世纪初期，儿童最大利益原则逐步进入国际人权领域，不仅为儿童权利在世界范围的发展推波助澜，而且为国际人权法的发展注入强劲动力。这生动体现在一系列人权文书里，如1924年《儿童权利宣言》（《日内瓦宣言》）、1948年《世界人权宣言》、1950年《欧洲保护人权与基本自由公约》、1959年《儿童权利宣言》、1966年《经济、社会和文化权利国际公约》、1966年《公民权利和政治权利国际公约》、1980年《海牙国际性非法诱拐儿童民事事项公约》[3]、1980年《关于承认和执行关于儿童监护和恢复儿童监护权决定的欧洲公约》[4]、1987年《非洲儿童福利和权利宪章》、1993年《海牙跨国收养公约》、1996年《欧洲行使儿童权利公约》[5]以及1996年《海牙保护儿童公约》等。[6]其中，将儿童权利保护和最大利益原则推向新阶段的，是1989年联合国《儿童权利公约》。《儿童权利公约》第3条第1款被认为是“儿童最大利益”作为一项国际普遍承认的原则得以确立的里程碑。[7]迄今为止，已有196个国家加入了《儿童权利公约》。这意味着，儿童最大利益原则已经成为世界上多数国家和地区保护儿童权利的一般准则，各国的立法、司法和行政机关都要将儿童的最大利益纳入其规划、行动以及评估的标准。

最近几十年来，围绕最大利益原则提出的理论主张、进行的制度变革，一直走在当代人权事业发展的前沿，对儿童权利公约的实施起到重要推动作用。但同时，我们也要看到，在这个过程中，这个原则仍然遭遇着种种困境，其自身存在的一些问题也逐渐暴露出来，对学术理论的深化创新和制度实践的改革发展不断提出新的呼唤。

（三）中国儿童保护的必由之路

深入研究、正确运用儿童最大利益原则，是我国履行《儿童权利公约》义务的客观需要，也是改善我国儿童保护制度、推进人权法治事业的重要途径。

从国际法的角度看，我国作为提出通过1989年联合国《儿童权利公约》决议草案的共同提案国之一，自始便积极参与该公约的起草和制定。1990年8月29日，我国签署了该公约；1991 年12月29日，第七届全国人大常委会第二十三次会议审议批准了该公约。我国在批准《儿童权利公约》时，没有对该公约第3条关于儿童最大利益原则的规定提出保留，这意味着，我国对儿童最大利益原则在国内的实施负有国际法律义务，国内立法、司法、行政措施等一切有关儿童事务的行为，都应当符合这一原则。如何做到这一点，需要深层次的理论探讨和制度改革。特别要看到，儿童权利委员会作为《儿童权利公约》实施的监督机构，一方面为了使缔约国正确理解公约的含义和实施步骤，通过一般性意见对公约进行解释；另一方面，通过缔约国报告机制，对缔约国保障公约下权利的进展情况进行监督，通过定期评议缔约国报告，发现公约执行过程中存在的问题、取得的进步，并提出改进的建议。2011年12月19日，联合国大会还通过了《儿童权利公约关于设定来文程序的任择议定书》（以下简称《公约第三项任择议定书》），为儿童设立了个人申诉机制。这意味着，随着《儿童权利公约》实施和监督机制的逐步加强，作为缔约国必须承担更强的法律义务，我国将面临更大的国际压力。

从国家现代化建设和人权发展的角度看，儿童最大利益原则应当成为切实改进儿童权利保护、培养现代合格国民的重要依循。历史上，我国虽然有悠久的重视儿童的优良文化传统，但是，儿童权利保护，正如整个公民权利保护那样，并不是中华法律文化的特色。现实中，随着市场经济发展、社会流动加快、贫富分化加剧、离婚率上升、教育应试化以及道德诚信动摇，对儿童的保护面临严峻挑战，令人担忧。对儿童负责就是对整个社会乃至整个国家的未来负责。为了我国未来的发展，提高国民素质，培养出品行优良的公民，国家应当进一步从实处将儿童的生存、发展和教育重视起来，着力规范和保护儿童的生存环境，并实施必要的干预。在这一过程中，儿童最大利益原则是离不开、绕不过的一条重要原则。这一原则历经二百年的发展，其中包含丰富的内涵以及经过反复论证和实践的标准，值得我们认真研究和运用。