三、土地承包经营权二次物权化的制度变革进路与可行性

土地承包经营权二次物权化的目的是在现有的经历过一次物权化后的土地承包经营权制度基础上，实现土地承包经营权的完全物权化、财产化和可交易化，进而适应当今中国大陆农村规模经济的发展和工业化、城市化发展的要求，其必要性无庸置疑，而如何推行土地承包经营权的二次物权化，从理论上解决其可行性问题，是必须要面对的问题。

(一)土地承包经营权二次物权化的制度变革进路

土地承包经营权二次物权化的主要手段是修法。鉴于目前对土地承包经营权规范的法律是《土地承包法》《物权法》和《土地管理法》，在涉土地承包经营权制度的主要问题上形成理论共识，通过修改有关法律，实现土地承包经营权二次物权化目标是其基本进路。具体而言，需要在以下三个方面达成共识：第一，强化土地承包经营权权能，赋予权利人包括转让、抵押、继承在内的权能完整的土地承包经营权。第二，实现土地承包经营权的去身份性，解除农民和承包土地的捆绑关系，土地承包经营权完成初始配置后，其权利的保有不再需要特定的农民身份。第三，实现土地承包经营权的永久化。目前土地承包经营权存在着以上三个方面缺陷，是其未完成物权化的标志，也是二次物权化所要完成的任务。

(二)赋予土地承包经营权权利人处分权利的可行性探讨

土地承包经营权二次物权化的重要目标之一是强化土地承包经营权权能，赋予权利人对承包土地的转让权、抵押权等市场流转权利。而在涉土地承包经营权制度立法过程中，特别是在《物权法》立法过程中，该问题曾经在学界引起过争议，众多学者提出过自己的主张[34]，但是主流学者大多对承包土地转让和抵押问题持消极态度[35]。为此，要形成赋予农民对承包土地包括转让、抵押在内的流转权利，必须解决立法过程中的观念和认识问题。反对授予农民对承包土地的转让权和抵押权的主要理由有三：一是土地保障说。传统上认为，土地不仅仅是生产资料，而且具有社会保障功能，农民的生老病死主要依赖土地。一旦允许土地承包经营权流转，农民离开了土地，社会又不能对农民提供保障，这将会使农民丧失基本的生活保障[36]。因而，“土地作为社会保障的物质手段是农村土地制度安排的依据和基础，土地的生产职能只能受制于它。在一般的情况下，这两种职能的要求是重合的，但当两者产生矛盾时，土地的保障职能处于压倒地位。”[37]二是防止兼并说。该说认为在中国这样一个拥有近十亿农业人口的农业大国，如果允许农地使用权的转让，势必重演历史上两极分化的悲剧，出现大批无地少地农民的社会问题。[38]三是保护耕地说。该说主张农村土地承包经营权的流转，将导致大量农用地转化为商业开发用地，不利于国计民生和我国自给自足的粮食安全战略。

笔者认为，这三种理由都似是而非，难以经得起推敲，让我们来分析一下：

1.土地保障说之否定。社会保障系统的建立和完善说到底属于国家的责任，而不是公民个人的责任，更不能通过剥夺和限制公民的权利而实现所谓的“保障”。土地承包经营权的流转不会降低土地的财产价值。根据“经济人”假定，经济活动中的任何人都具有理性，他们总是能够依据实现自身利益最大化的原则对其所面临的一切机会和目标及实现目标的手段进行优化选择[39]。每个人都是自己利益的最佳判断者和维护者。农民作为一个理性的经济人，能够通过理性判断趋利避害，实现利益的最大化。据调查，在江苏省的南京、常熟、宝应等地，已有近60%的农户愿意就土地承包经营权设立抵押[40]。在沿海发达地区的农村农民之间以各种形式进行的土地承包经营权的流转，如转包、出租等大量存在，很多地方出现了以土地为中心的股份合作制、股份制农场，承租返包、返租倒包等情况。[41]在市场经济条件下，只有能够流通的商品才能实现它的交换价值，反之如果一种财产不能转让，则其价值将大为降低。例如，美国政府和澳大利亚政府曾经为了保护土著印第安人和澳大利亚土著群体，授予他们禁止转让的土地，以免这些土地被以不利于所有者的价格出售或出租。然而这种“保护”却减少了这些财产对其所有者的价值[42]。正是现行法律出于对农民失去承包土地的担心而规定的种种限制措施大大减损了承包土地的市场价值。有学者在对湖北省通城县进行农村土地调研的过程中发现，只有38%的农民在土地承包经营权流转时是被支付了对价的[43]，特殊时期由于税费摊派繁重、农产品价格低迷等原因甚至会出现“倒贴皮”的现象。[44]

必须指出，用限制权利的方法来保护或保障农民权益，是传统“家父主义”立法思维的产物。“家父主义”逻辑的前提有二：一是被保护者或因年龄过小或有生理缺陷而导致心智水平较低，从而难以判断行为的性质;二是保护者必须是完全为了被保护者的利益而为，并且不能损害被保护者的财产利益。然而，反观我国立法对待农民土地承包经营权转让和抵押问题，这两个条件并不成立：一是任何人不能否认中国农民的心智水平，中国农民是一个理性的群体，他们并不需要额外的监护者。对农民土地承包经营权转让权利的限制，实际上是对农民财产权利的歧视。可以作为对比的是，目前城镇居民拥有的房地产，其主要类型是国有建设用地使用权，城市居民处分了自己的房地产，也有无家可归之虞，但我们的政府却并未由此禁止城市居民转让房地产。二是“家父主义”尽管具有对子女进行限制的权力，但其限制的根本目的是为了保护子女利益，善良家父的行为应该以不损害子女权益为限。但是反观目前国家对农民土地承包经营权转让或抵押的限制，却并不符合这一要求。例如，有一农民身患重病，急需住院治疗，否则有生命之虞，但其除了承包土地之外并无其他储蓄或财产，在这种情况下，我们能不能允许该农民转让其承包土地获得救命的医疗费呢?在现行体制下，农民的转让行为无疑是不被允许的，但是我们的体制并未提供可以替代的解决方案，中国大陆农民因缺乏医疗费而不得不病死家中的情况并不鲜见。事实上目前法律对于农民土地权利的制度安排，已经损害了农民的土地权利，因为土地的价值既包括使用价值，也包括交换价值，没有交换价值的土地权利是不完整的权利。

2.防治兼并说之否定。土地兼并是我国历代土地制度难以避免的顽症，事实上每个朝代中后期，土地兼并往往成为社会动荡的根源之一。然而，认为允许承包土地自由流转就会导致土地兼并、两极分化、流民遍地的观点却是一个误区。事实上，中国自唐代中叶均田制退出历史舞台后，就逐步确立土地私有并允许自由转让的制度。历史考察证实，所谓“小农经济——土地买卖——两极分化”造成土地兼并之说并非事实，平民间通过公平买卖土地能造成的土地集中程度是极其有限的。这一方面是因为中国农民往往将土地视为命根子，不到万不得已不可能冒天下之大不韪，背上“败家子”罪名而随意出卖祖田;另一方面是因为在古代中国社会，非官僚性质的社会资本规模有限，并不能发动大规模土地兼并。根据秦晖先生的考察，我国历史上的“土地兼并”，主要是由封赐、圈地、投献、有赋役优免特权的权贵吞并不堪赋役负担的农民的土地等政治原因造成的，与平民间的土地流转、甚至与民间商业资本(如果不是官商的话)的土地购买没有太大的关系。[45]事实上，历史上大规模的兼并土地之所以成为可能，往往是依靠官府或权贵的苛政而实现的，具体而言，官府或权贵首先利用政治权力在平民的土地上附加各种苛捐杂税，致使农民不堪重负，从而被迫以极低的价格向官僚或权贵转让，从而导致土地的兼并。官僚或权贵之所以可以受让土地，是因为他们通常享有税赋上的优待或豁免权，在平民手中负担沉重的土地一旦被转让给官僚或权贵，则可以转化成纯粹意义上的财产或剥削工具。平民间的土地买卖并不是土地兼并的主要原因。因为在古代中国的大多数时间里，耕地上的税赋负担沉重，若没有政治特权的保障，民间资本囤积土地在经济上并没有太大的意义。

值得一提的是，在古代封建社会的中国，工商业并不发达，农民占人口的绝大部分，农业是农民的唯一生存之道，农民离不开土地，没有了土地可以耕种的农民实际上就被剥夺了生存的权利，土地兼并的危害极大。在当今中国，工业和第三产业蓬勃发展，非农产业就业机会大大增加，已经超过了农业的就业量。近些年，沿海城市甚至内陆城市已经开始出现“招工难”等问题[46]，随着我国的城市化进程的发展，这一趋势还将继续，在这种情况下，土地集中的社会危害性已经大大降低。事实上，只要政策措施到位，即使放开土地承包经营权转让市场，土地的过分集中也是完全可以避免的。世界各国都有对土地转让或拥有行为的法律规制，不过规制的目的并不完全一致，多数国家为了避免土地的零碎化，规定了最低转让数额的限制。例如俄罗斯对各类农场的最大面积没有限制，但是对家庭农场却规定了最小面积限制。家庭农场最小面积限制由各共和国或者省规定;莫斯科省规定其最小限制是30公顷[47]。有部分国家曾经对拥有和买卖土地的规模上限加以规定，但后来都予以取消。例如日本曾经在1950年《土地法》中规定每户拥有土地不得超过3公顷，但该限制于1962年《土地法》修改时被取消，韩国和中国台湾地区农用土地制度也有类似的经历。借鉴域外的经验，为了稳妥起见，在放开土地承包经营权转让初期可以对农用土地的拥有量进行限制，一户家庭(或个人)拥有的耕地面积不能大于一定的数量，借以防止出现大土地拥有者，避免可能的土地过分集中的危害。可以采取的措施包括，若超过一定的占有面积，国家可以课以惩罚性质的耕地占有税，或者强制超额拥有者予以转让等等。

3.保护耕地说之否定。在人多耕地少的当代中国，保护耕地是一个非常重要的任务。然而，这同样难以成为限制农民承包土地自由转让或抵押的理由。事实上，耕地用途的管制是一个公法问题，是土地使用目的的限制。土地承包经营权的转让，是一个私法问题。在存在土地用途管制和规划管制的前提下，即使承包土地实现了自由转让，也只能用于农业经营的特定目的，并不改变其农用土地性质，不会危及耕地的保护。事实上，将土地承包经营权赋予农民并允许农民自由转让，反而有利于保护耕地。因为由于现行对农民土地承包经营权的种种限制，加上农村土地集体所有制的影响，农民虽实际占有和使用土地，但缺乏获得感，同时面对集体或上级政府对土地的处分行为，又有强烈的无力感，因为农民享有的土地承包经营权权能并不充分，无力抗拒有关方面侵占耕地并将之改变用途的行为，这些行为包括合法的征收征用，也包括不合法的开发占用。根据笔者的观察，相对于个人，近几年来各地集体经济组织打着“村庄改造”或“改善农民居住条件”等旗号违规改变土地用途擅自进行商品房开发的现象更为普遍，也更加难以治理。如果将完整的土地权利赋予农民，农民出于土地保值或增值的考虑，往往对土地开发持谨慎态度，反而有利于保护耕地，减缓耕地减少的速度。目前大量流行的“开发区热”“房地产热”，恰恰是除农民之外的地方政府和基层组织热衷于廉价剥夺农民土地从而赚取土地开发利润的体制性土地浪费行为。

(三)实现土地承包经营权权利永久性的可行性探讨

现行期限性的土地承包经营权具有难以克服的制度弊端，土地承包经营权二次物权化的合理选择就是实现该权利的永久化。土地权利由于其物理使用过程的长久性和价值高等特性，将其权利设定为永久性权利是域外各个国家或地区的通常做法。土地所有权权利的永久性自不待言，即使对于用益物权，德国、日本和台湾地区民法典均规定地上权可以不设期限即无期限，台湾地区民法典则明文规定永佃权为永久性权利。鉴于实现二次物权化的土地承包经营权已经具有“准所有权”性质，因此其权利期限应从所有权之制，设为永久性权利。把现行土地承包经营权的期限改为永久性，具有较大的可行性，因为它符合土地承包经营权制度演进的规律。从土地承包期限的历史演进中可以看出，家庭土地承包经营责任制在上世纪七十年代末在部分地区出现时，其承包期短则1年，长则3至5年，没有法定统一期限，而此时该权利纯粹为债权。1983年全国推广土地家庭联产承包责任制以后，中央政府将第一轮承包期统一规定为15年，是个较为适宜的期限，既保证了土地承包的稳定性，避免农业生产的短期行为，同时又为以后适时进行土地调整留下了制度空间。第一轮土地承包普遍于1998年到期，全国范围内的第二轮土地承包工作的主要方式是延包，中央早在1993年就提出了土地承包期延长30年的政策并将第二轮土地承包期限定为30年[48]。此时，中央政府已经提出了“增人不增地，减人不减地”的第二轮土地承包原则，因此绝大多数地区都采取了在第一轮土地承包到期基础上顺延30年的方式[49]。2003年实施的《土地承包法》第20条规定耕地的承包期为30年。2007年实施的《物权法》第126条规定：“耕地的承包期为三十年，……前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”尽管从法理上分析，期限届满继续承包还不能等同于无条件自动顺延，但是毕竟明确了原权利人继续占有承包地的立法宗旨，可以说是“准自动延期”。2008年10月召开的中国共产党第十七届三中全会报告中指出：“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。”所谓长久不变，意味着土地承包经营权到期后要继续顺延，也意味着土地承包经营权事实上可能成为永久性权利。鉴于中国大陆土地政策对法律的指导作用，有理由相信，通过修改《土地承包法》和《物权法》，实现土地承包经营权的永久化是完全可行和可预期的。从另一方面讲，将土地承包经营权永久化也符合农民的意愿。根据2002年进行的一项调查，在土地增减问题上，有56%的农民希望所承包的土地可以永远耕种，30%的人表示无所谓，只有14%的人不希望永远耕种。[50]必须注意到这次调查的选择项设定为“是否希望永远耕种”，部分农民出于不愿世代为农的考虑而做了不赞成的选择，如果选择项调整为是否赞成“财产性的土地承包经营权”永久化，则可以预测的是绝大多数农民是赞成的。

此外，鉴于域外各国和地区均普遍承认农用土地权利的继承权，特别是我国台湾地区已经有成熟的农用土地继承权制度可供借鉴，未来承认土地承包经营权的可继承性已成为大势所趋，在此不予赘述，将实现二次物权化后的土地承包经营权作为继承权的客体在法律上并不存在难以克服的障碍，是完全可行的。

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[1]王金堂，男，青岛科技大学法学院教授、副院长。

[2]刘兆军：《农地承包经营权物权化问题研究》，东北农业大学2005年硕士学位论文。

[3]对土地承包经营权为物权的主要法律依据为《民法通则》第80条的规定。参见陈甦：《土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立》，载《中国法学》1996年第3期。

[4]陈甦：《土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立》，载《中国法学》1996年第3期。

[5]宁立志、徐合进：《土地承包经营权的物权化与制度完善》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》1999年第3期。

[6]参见《日本民法典》第272条、中国台湾地区“民法典”第843条。

[7]崔建远：《房地产法与权益冲突及协调》，载《中国法学》1994年第3期。

[8]陈甦：《土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立》，载《中国法学》1996年第3期。

[9]宁立志、徐合进：《土地承包经营权的物权化与制度完善》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》1999年第3期，第101页。朱广新：《土地承包经营权物权化建构的二元思路》，载《农业经济问题》2001年第7期，第35页。丁关良：《农村土地承包经营权性质的探讨》，载《中国农村经济》1999年第7期。任大鹏：《对农村土地承包立法若干问题的思考》，载《中国农村经济》2000年第4期，第8页。

[10]陈甦：《土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立》，载《中国法学》1996年第3期。

[11]任大鹏：《对农村土地承包立法若干问题的思考》，载《中国农村经济》2000年第4期。

[12]任大鹏：《〈农村土地承包法〉的立法背景与基本制度》，载《中国农业大学学报(社会科学版)》2003年第4期。

[13]冯永军：《论农村土地承包经营权物权化的建构》，载《农村经济》2004年第2期。

[14]宁立志、徐合进：《土地承包经营权的物权化与制度完善》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》1999年第3期，第103页。

[15]任大鹏：《对农村土地承包立法若干问题的思考》，载《中国农村经济》2000年第4期。

[16]郜郑兵：《宪政视野下的土地承包经营权研究》，山西大学2010年硕士学位论文。

[17]1986年6月《土地管理法》第12条规定：“承包经营土地的集体或者个人，有保护和按照承包合同规定的用途合理利用土地的义务。土地的承包经营权受法律保护。”

[18]该《意见》第1条规定：“处理农村承包合同纠纷，应当发挥有关农村基层组织以及承包合同管理部门的作用，绝大多数纠纷可以由它们调处。当事人不服处理向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理;当事人直接向人民法院起诉的，人民法院也应当依法受理。”

[19]笔者注：1993年颁布的《农业法》第13条规定：“在承包期内，经发包方同意，承包方可以转包所承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农业承包合同的权利和义务转让给第三者”，“承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包”。上述规定在2002年12月的修改中被删除，转而规定：“农村土地承包经营的方式、期限、发包方和承包方的权利义务、土地承包经营权的保护和流转等，适用《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国农村土地承包法》。”

[20]郜郑兵：《宪政视野下的土地承包经营权研究》，山西大学2010年硕士学位论文。

[21]王权典：《新农村土地法制专题新论》，知识产权出版社2010年版，第30页。

[22]该《规定(试行)》第8条规定：“人民法院在审理农业承包合同纠纷案件时，对承包合同中所约定的承包方应当承担的义务中，超过有关法律、法规和政策规定的，超过的部分不予保护。”

[23]该《解释》第13条规定：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”

[24]《物权法》第126条规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”

[25]余力：《农村家庭联产承包责任制理论诞生始末》，载《南方周末》，2008年11月27日。

[26]“台湾民法典”第842条规定：“称永佃权者，谓支付佃租永久在他人土地上为耕作或牧畜之权。永佃权之设定，定有期限者，视为租赁，适用关于租赁之规定。”

[27]《日本民法典》第278条规定：“永佃权的存续期间：(一)永佃权的存续期间，为二十年以上五十年以下。以长于五十年的情节设定永佃权者，其期间缩短为50年。(二)永佃权的设定，可以更新。但其期间，自更新时起，不得超过五十年。(三)未以设定行为确定永佃权存续期间者，除另有习惯外，其存续期间为三十年。”

[28]Klaus Deininger，“Land Policies for Growth and Poverty Reduction”，World Bank report，2003，p43－56.

[29]Susana Lastarria－Cornhiel，“Land Tenure，Titling，and Gender in Bolivia，”Saint Louis University Public Law Review，2009，p.193.

[30]Jean O.Lanjouw，Philip Levy，“a Qifficult Question in Deed：a Cost－benefit Framework for Titling Programs”，William and Mary Law Review，February，2004，p.892.

[31]笔者注：温家宝在会议报告中指出：“土地承包经营权、宅基地使用权、集体收益分配权等，是法律赋予农民的合法财产权利，无论他们是否还需要以此来作基本保障，也无论他们是留在农村还是进入城镇，任何人都无权剥夺”。参见《人民日报》，2011年12月28日。

[32]解安：《农村土地承包经营权流转与规模经营问题研究》，载《中国特色社会主义研究》2003年第3期。

[33]刘召琢：《关于三农问题的思考》，载《乡村中国观察》，http://www.ruralchinawatch.org/content.asp?id=1313，2008年10月4日最后访问。

[34]王栋：《农村土地承包经营权流转制度探析》，载《法制与社会》2006年第8期。

[35]中国物权法研究课题组：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2003年版，第532页。

[36]邓科：《土地能保障农民什么》，载《南方周末》2001年6月14日。

[37]金永思：《农用地流转机制建立的难点分析和对策建议》，载《中国农村经济》1997年第9期，第24－26页。

[38]中国物权法研究课题组：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2003年版，第532页。

[39]李明秋、王宝山：《中国农村土地制度创新及农地使用权流转机制研究》，中国大地出版社2004年版。

[40]金祥荣主编：《转型期农村制度变迁与创新》，中国农业出版社2002年版。

[41]王利明：《农村土地承包经营权的若干问题探讨》，载《中国人民大学学报》2001年第6期。

[42]［德］柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，商务印书馆2000年版，第230页。

[43]陈小君等：《农村土地法律制度研究——田野调查解读》，中国政法大学出版社2004年版，第20页。

[44]黄广明：《新土地革命》，载《南方周末》，2001年6月14日。

[45]秦晖：《优化配置?土地福利?——关于农村土地制度的思考》，载《新财经》2001年第8期。

[46]何欣荣、秦亚洲等：《媒体调查农民工就业流向：招工难向中西部蔓延》，见新华网：http://news.sina.com.cn/c/2012－02－07/124523894575.shtml，2012年02月07日最后访问。

[47]Karen Brooks Zvi Lerman，“Land Reform and Farm Restructuring in Russia”，TheWorld Bank Report，1994，p.24.

[48]闾敏：《对延长土地承包经营期的思考》，载《高等函授学报(哲学社会科学版)》2009年第12期。

[49]笔者注：当然也有部分地区农村在坚持“大稳定”的前提下，应村民要求对人地矛盾比较突出或过于分散的土地进行了调整。参见陈发桂：《农村土地承包经营期限的矛盾现状及法律对策》，载《桂海论丛》2008年第3期。

[50]闾敏：《对延长土地承包经营期的思考》，载《高等函授学报(哲学社会科学版)》2009年第12期。