第三章 项目建设与运维合同

第一节 建设合同的类型

一、常见的合同类型

在大多数海外项目中，项目公司需要与建筑商签订建筑合同，约定由后者作为总承包商负责建造项目设施并获得酬劳。根据项目的类型、商业和风险分担等考虑因素，建设工程合同主要包括以下三种形式：

（一）项目发起人作为总承包商

在此情况下，作为总承包商的项目发起人安排项目全部的承包合同和供应商合同。此种安排适用于项目发起人具备一定的工程建设经验且有能力监督大型复杂项目建设的情况。由于项目发起人作为总承包商通常还需承担工期延误、费用超支等风险，并承担与分包商、供应商沟通协调失败等风险，对于发起人而言风险较大。

（二）工程总包合同（EPC合同）

EPC是英文设计（Engineering）、采购（Procurement）、施工（Construction）三个单词的首字母合称。EPC合同是在项目开发和施工过程中重要的、核心的法律文件，约定由项目公司提出项目设施的概念和要求，由总包商总体负责项目的设计、工程、采购、施工、试运行及测试等，确保设施在一定期限内完工并达到约定的标准。

EPC合同具体规定技术和财务方面承包商的“交钥匙”责任：即承包商负责设计、施工、测试及在规定日期完成工程建设，并从业主处获得约定的报酬。EPC合同的条款必须与项目的其他文件在细节上达到统一，以确保项目按照约定的规格、参数、财务目标和产量输出要求进行设计与施工。

EPC合同有三个主要功能：

1.阐述工程的技术细节；

2.规定和协调承包商、业主的责任；以及

3.要求承包商承担经济责任，在承包商未能如约履行合同的情况下由承包商对项目承受的经济损失进行赔偿。

为明确固定总价，承包商应提供符合设计要求、技术规格和运行条件的竣工日期。根据这种合同安排，承包商还须承担因下列事项产生的全部责任：设计项目，购买符合项目建设要求的原材料、设备和机器，获得全部建设许可，建设项目，管理分包商并与分包商沟通及签署分包合同。

项目公司通常有权批准承包商的下列事项：选择供应商或分包方；将全部工程转交其分包方和供应商（如果项目任何部分出现问题或瑕疵，无论该等问题或瑕疵是否由承包商设计或建设施工导致的，均应由其负责纠正或支付违约金）；项目投入使用；培训项目公司和项目运营方（如为不同主体）工作人员。

EPC承包商还应承担与工程设计、建设有关的全部责任和风险，而项目公司只需“转动运行项目的钥匙”。项目发起人和贷款方通常愿意采用这种模式，因为EPC合同提供了单一的责任主体，权责明确。但是，EPC合同高度依赖EPC承包商的实力，由于建设期风险大量转嫁给承包商，需支付给承包商的费用较高，在可选择的EPC承包商有限的情况会让项目融资处于劣势的谈判地位，所以并不适用于所有的情况。

（三）设计、采购、施工管理合同（EPCM合同）

EPCM合同是承包商为项目公司设计项目、管理项目进度的专业服务合同。承包商并不负责施工，且不对项目建设承担责任。更为重要的是，EPCM承包商不是建设或供应商合同的签约主体。

在EPCM合同中，承包商：

1.对项目设计承担责任；

2.对项目进度管理承担责任；

3.对工程延期和费用超支不承担责任；

4.对项目未如期竣工或不符合特定技术要求不承担责任。

在难以找到愿意独家承担建设风险并签署EPC合同的承包商时，项目公司会考虑采用这种合同安排。

二、EPC和EPCM的区别

近年来，随着市场条件的变化，EPCM合同在国际基础设施和主要建设工程采购中的使用明显增长，但最易引起误解的就是，EPCM中的“C”被认为代表着“建设”（Construction），而事实上，“CM”（“Construction Management”，建设工程管理）应连同一起理解。在EPCM模式下，承包商并不负责建设和施工，而是作为业主代表，负责设计和管理项目进度。

（一）EPC合同和EPCM合同的显著区别

EPC合同是由单一承包商对设计、建设和招标等承担广泛责任的设计施工合同，而EPCM合同则是严格区分风险分配和法律结果的专业性服务合同。EPCM合同项下的服务是项目设计、采购原材料和设备以及对建设合同的经营管理。EPCM承包商作为业主的代理人，在业主和供应商、分包方之间建立直接合同关系。在全部项目竣工日期前，EPCM承包商一般不会对交付项目承担全部责任。因此，EPCM合同中基本没有对整个项目逾期竣工承担违约责任的条款。

（二）EPC合同和EPCM合同的利弊分析

对业主而言，EPC合同的优势在于承包商将承担全部责任，具体包括：

1.EPC合同的成本一般为确定金额，不作调整或允许有限调整；

2.EPC合同有明确的竣工日期；

3.EPC合同有保障设计和施工质量的履约保证。

EPC合同的上述特点可以提高建设工程中的价格、时间、质量的确定性，对项目的发起人以及融资方都更有保障，因此在海外项目中较多采用。但是，相较于EPCM合同，EPC合同也有内在缺点，即承包商对项目设计有很高的控制权。因此，EPC合同中的业主需对设计参数和产出指标格外谨慎，以确保项目最终符合标准。

三、行业联合会

海外项目中的建设合同通常以国际上通用的标准合同为模板编制，例如国际咨询工程师联合会（FIDIC，中文简称菲迪克）发布的格式合同。通常需要对FIDIC等格式合同进行特定修改，才能产生一份平衡业主和承包商利益的合同。

（一）菲迪克

国际咨询工程师联合会（Fédération lnternationale Des lngénieurs Conseils，缩写FIDIC），中文音译为“菲迪克”，英文名称是International Federation of Consulting Engineers，即国际咨询工程师联合会这一独立的国际组织，是国际上最有权威的被世界银行认可的咨询工程师组织。

FIDIC是由欧洲三个国家的咨询工程师协会于1913年成立的。组建联合会的目标是共同促进成员协会的行业利益，以及向成员协会传播他们感兴趣的信息。如今FIDIC的成员来自于全球各个地区的六十多个国家。

FIDIC举办各类研讨会、会议及其他活动，目的在于实现其行业目标：坚持高水平的道德和职业标准、交流观点和信息、讨论成员协会和国际金融机构代表共同关心的问题以及促进发展中国家工程咨询业的发展。

FIDIC的出版物包括：各类会议和研讨会的论文集，为咨询工程师、项目业主和国际发展机构提供的信息，资格预审标准格式，合同文件以及客户与咨询单位协议书。这些资料可以从设在瑞士的FIDIC秘书处得到。

（二）中国建设工程施工合同范本

我国住建部、国家工商总局于2013年联合发布了国家2013版《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201），原《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）同时废止。

目前我国的《建设工程施工合同》借鉴了国际上广泛使用的FIDIC土木工程施工合同条款，主要由《协议书》《通用条款》《专用条款》三部分组成，并附有三个附件：《承包商承揽工程项目一览表》《发包人供应材料设备一览表》《工程质量保修书》。

建设工程施工合同是国内建设工程的主要合同，也是国内建设工程设计质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。

四、EPC合同的分割

EPC合同可能涵盖诸多跨境因素，例如，EPC承包商与待建工程位于不同法域。这种情况下，EPC承包通常被分为项目所在地（“东道国”）的在岸承包合同（Onshore EPC）与项目所在地之外的离岸承包合同（Offshore EPC）。做出这种分割的原因主要包括：

1.税赋：在东道国购买设备、其他原材料和劳动力所需承担的赋税可能较轻，而税费减免将促使合同价款降低。

2.满足当地成分要求：就某一具体项目而言，东道国政府可能会就提供资金提出附加条件，即这些资金必须用于购买当地原材料和雇佣当地劳工。考虑到东道国政府的货币汇兑政策，通过本地实体购买上述产品可能价格较为低廉。

3.限制外国公司活动：虑及项目或服务性质，一些国家可能会限制外国企业参与某些活动。在这种情况下，则必须有当地实体参与其中。

（一）分割要点

一份标准化的EPC合同可依据不同的承包实体而分割为离岸承包和在岸承包两部分。

在承包内容上，离岸承包商会涵盖设计、工程和境外采购等，而在岸承包商则侧重于进口程序、进口货物运输、安装调试及境内采购等。在分割过程中，还应谨慎划分承包商对设备操作培训和零部件等方面的责任。

为避免在这一系列的承包合同中出现任何遗漏或缺陷，通常需要签署一份框架“伞”协议（Umbrella Agreement）或者协调协议（Coordination Agreement）。

如果EPC承包已被分割为在岸和离岸两部分，则各方必须确保各协议间无任何空白地带，并且项目公司承担与仅有一个承包商情况下的相同责任和义务（包括赔偿责任、担保和履约义务）。当地法律顾问和税务师应当认真分析此类分割的可行性及实现分割的最优策略。

（二）框架协议

框架协议通常包括以下内容：

1.各承包商单独承包的工程范围共同构成项目总工程范围，这将避免各承包范围间出现空白地带。

2.确定承包商对工程建设承担责任的机制。

3.在当地税务咨询意见允许的情况下，承包商提供涵盖整个项目的担保。

4.确保在分割承包项下，如一个承包商所承担的责任已达到上限，则项目公司可将未被其承担的责任施加给其他承包商的机制。

5.管理程序，例如通过协同合作方式仅对某一承包商发出告知函或工程变更通知单。

6.各承包商之间承担连带责任的机制。

鉴于框架协议将用于保证承包商全面履行合同义务，除分割承包协议外，承包商对其责任的担保条款也应出现在框架协议中。

五、建设合同与其他项目合同关系

项目各个协议的内容应当是相互对应、协调一致的。具体来说，建筑工程协议应当与下列协议保持一致：

1.销售协议。销售协议约定销售开始日期及违约责任。通常来说，协议中会载明最后交付日期，即销售必须于该日期到来前开始提供，否则守约方有权解除合同，且违约方需支付违约金或赔偿损失。与之配合，建设工程合同中也应明确承包商最迟完工的日期，以及对承包商违约责任的约定，项目公司有权向承包商追偿其因逾期交付而向销售协议下的合同相对方支付的违约金。

2.运维协议（Operation and Maintenance Agreement）。项目一旦完工就将交由运维协议项下的运营方管理。建设工程合同和运维协议中的保证期限须顺利和密切衔接。此外，运维协议还应对建设工程合同中未约定的与运营和维护有关的条款进行补充规定。

3.贷款协议。贷款协议也会对项目完工日有明确要求。因此对承包商的完工认定、完工迟延、项目不达标等违约损害赔偿责任的约定也应令贷款人满意。