第四节 特许协议

特许协议是特许人和被特许人之间关于特许授予的合约，由东道国政府或政府机构作为特许人（以下简称特许人）和项目公司作为被特许人（以下简称被特许人）之间签署。很多大型项目，如公路、桥梁、隧道、电力及自然资源开发项目都涉及特许协议，授予项目公司开发、修建和运营项目的许可。特许协议是项目法律架构的基础文件，其内容直接影响其他交易文件的内容。

根据项目的不同以及项目所在国的法律不同，特许协议的内容会有很大区别。但是，一般而言，特许协议一般包含如下条款：

一、特许

特许人授予被特许人建造和运营项目的许可。项目公司根据特许协议来实施项目并获得收益。特许期限多是固定年限，也可能是以一定的经济目标衡量的不确定期限。特许期限的长度应保证融资方的债权得以清偿，并使项目公司及发起人可以得到合理回报。

特许多具有特定的期限，期限根据项目类型而不同，一般从项目融资完成之日开始计算。特许期间的计算应将突发事件或导致项目的延迟事项考虑在内。

大多数类型的特许都具有一定的排他性，特许为特许人对被特许人的独家许可，特许人会承诺不许可其他竞争项目。独家许可的目的是为了确保项目的投资收益。

二、被特许人的承诺

被特许人的承诺通常包括：

1.根据约定的施工规范、项目完工的建设、环保等标准开展项目建设，并在约定的竣工日期前完成项目施工。

2.对项目的设计承担全部责任。通常由被特许人承担与设计有关的风险，也就是说特许人设定各种要求，由被特许人实现。特许人通常会保留批准主要合同的权利，例如建筑合同。但是，如果特许人对项目设计参与度增加，被特许人因履行不符合履行标准需要承担的责任就越少。从被特许人的角度出发，施工规范、设计要求、履行标准、竣工日期应和建筑合同保持一致。通常情况下，特许人会根据成本和时间的变动对施工规范做出调整，这些调整都应该在建筑合同中有所体现。

3.担保工程的设计和建造。

4.对项目建造、运营、融资过程中产生的所有风险负责。

5.为项目的建成提供母公司支持和履约保证。

6.对建筑工程的瑕疵承担违约责任（应和建筑合同中的规定一致）。

7.对建筑工程的延迟完工承担违约责任（应和建筑合同中的规定一致）。

8.遵守政府特许和当地与安全和环境保护有关的法律规定。

9.在特许期间内，依据当地法律，采用最佳方法运营和维护项目。

10.提供服务的价格受当地监管。如当地监管的价格不足以支付被特许人运营的支出、偿还债务和支付股息，特许人将对被特许人进行补偿。

11.购买保险并申请保险赔偿金以恢复原状。

12.根据约定，使用当地提供的产品，雇用当地员工，向当地保险公司投保，对当地员工进行培训。

13.允许特许人进入施工场地和监督施工，向特许人报告，提供维护报告。

三、特许人的承诺

特许人的承诺通常包括：

1.在特许期间内，以租借或其他的方式提供必要的场地，在约定的情况下购买项目。

2.确保工程可获得必要的规划许可和其他政府特许，通常不包括由被特许人负责取得的常规许可和小型许可。

3.提供施工必要的道路、桥梁、铁路等设施。

4.许可被特许人一定的免税期，保证不以歧视性手段变更相关法律，不加重与项目有关的税收、关税和其他税费。

5.允许被特许人自由转让、兑换收取的资金，并将资金汇回本国。该规定对项目发起人同样适用。

6.未经及时、充足、有效的补偿，不得将项目收归国有或征收，发生征收后的补偿要足以支付项目发起人和借款人所有的支出和损失，包括偿还项目融资的债务。

7.补偿因不可投保的风险导致的损害和损失，例如恐怖主义袭击。

四、特许费的支付和特许人的补偿

1.特许费的支付

在采矿许可或其他类似的矿产能源项目中，被特许人应向特许人支付特许使用权费或特许费用。

2.产品分成

如被特许人和特许人共享开发所得产品，则被特许人应向特许人提供共享的产品（如被特许人被要求出售特许人的共享产品，则应向特许人提供出售共享产品的收益）。被特许人获得的产品收益支付运营支出和偿还债务后，可以计算出项目公司和特许人共享的收益。

3.特许人的补偿

在公私合营模式下，特许人常需要按约定向被特许人支付一定数额的款项，可能用于包括运营支出、偿还债务和一定的利润。此类安排常适用于建造和运营道路、供水厂、学校、医院、隧道、飞机场或港口等项目。出现下列情况时，特许人需要对被特许人进行额外补偿：

（1）法律变更，包括与安全和环境保护有关的规定，不包括通常适用于公司的税率的提高。

（2）对项目产品或服务价格的限制。

（3）特许人要求的项目变更。

上述额外补偿可以通过一次性付款的方式支付，也可以按计划分期付款，或者通过延长特许期限的方式进行补偿。

五、不可抗力

不可抗力是指在特许协议签订之日无法预见到并超出协议相关方控制的事件，包括地震、洪水、异常恶劣天气情况、战争、民变、严重传染病、大型罢工等。

如发生不可抗力事件：

1.受影响方在受不可抗力影响的范围内免除义务。

2.特许期限根据受不可抗力影响的程度做出相应延长。

3.工程竣工根据受不可抗力影响的程度做出相应延长。

如不可抗力持续事件超过一定的期限，任何一方都有权解除特许协议，特许人依据下述规定对被特许人进行赔偿。特许人支付的赔偿金通常等同于特许人行使任意解除权应支付的金额，但是一般不包括发起人损失的收益，因为导致解除合同的事由不属于任何一方的过错。

有时特许协议将不可抗力分为政治不可抗力和自然不可抗力，政治不可抗力如战争、罢工等，鉴于东道国政府有很高控制力，常约定在政治不可抗力发生时，受影响的项目公司有权从东道国政府获得补偿。

六、提前终止合同

1.特许人的解除权

特许人可以单方解除特许协议的情形一般包括：

（1）被特许人实质性违约；

（2）被特许人故意不施工或未在规定的期限内开展施工；

（3）项目未在约定最后日期竣工；

（4）项目发起人持有的项目公司股权低于约定的比例；

（5）项目公司破产或进入破产程序。

此时，特许人对特许协议有单方的解除权，但应向被特许人进行一定补偿。

2.被特许人的解除权

被特许人可以解除特许协议的情形一般包括：

（1）特许人未按期支付到期应付的款项；

（2）特许人实质性违约；

（3）特许人未按照特许协议向被特许人授予特许权。

被特许人按照这些情形解除特许协议，特许人应根据下述约定对被特许人进行赔偿。被特许人应腾空项目施工场地，并向特许人转移施工手册和其他相关档案。被特许人还应向特许人转移租赁的施工场地和所有的施工设备，并转移其在建筑合同、运营合同、维护合同项下的权利。

七、违约赔偿

1.被特许人违约情况下的赔偿

特许协议下一个值得关注的问题是，如果因被特许人违约导致许可终止时，被特许人是否应当向特许人支付违约金。该问题涉及政府特许终止时项目资产的归属问题。一般情况下，特许终止时项目的全部或绝大部分资产归属于特许人。上述问题的关键在于，此时特许人是否需要为项目资产支付任何费用。

从被特许人的角度，如果特许人不需要支付费用，实质是对被特许人违约的罚款，尤其是当被特许人的过错较小时，对其非常不公平。如果特许人无须付出任何代价，实质构成征用。

从特许人的角度，要求其支付费用也未必认同。首先，在特许人完全无过错的情况下，支付终止费用不合理。而且，特许人支付此类费用的资金来自财政，这样的方式会加重财政负担，与通过特许方式建设项目的初衷相背。另外，如果规定特许人支付此类费用，那么很容易造成被特许人在项目进行遇到困难时，采取消极的解决办法，故意使特许终止，逃避承担更多的责任。

2.特许人违约赔偿

如解除合同是由于特许人的违约或特许人行使任意解除权，特许人应当向被特许人支付违约赔偿金，包括项目的价值（通常是预期收益的净现值）、未偿还的贷款和利息（如未被提前支付）、约定的股权持有人的收益、因签署合同、将资金汇回本国的合理的支出以及其他因解除合同而产生的合理支出，但是通常不包括间接损失。由于解除特许是由特许人造成，因此其赔偿应包括被特许人所有的损失，被特许人负有减轻损害的义务。

八、项目移交

特许协议期限届满时，被特许人应腾空施工场地，向特许人转移项目设计和运营有关的文件，并确保施工场地归还时符合相关要求。有时特许人需要对项目的价值对被特评权人进行赔偿。

九、转让

特许协议一般规定除非事先获得另一方的书面同意，任何一方不得转让该协议项下的任何权利和义务。被特许人不得将所有义务进行转包，但可以根据建设合同或其他项目合同转包部分义务。

在项目融资中，融资方一般会要求项目公司在特许协议项下的权益可以作为担保并转让给融资方，从而在项目公司违约事件发生时行使其权利，这就需要特评人、项目公司与融资方签订直接协议或在特许协议中明确规定允许融资方就项目公司在特许协议项下的权益获得担保。

十、适用法律和争议解决

特许协议通常适用东道国法律，争议提交东道国境内的仲裁机构解决。特许协议适用东道国法律意味着特许人可以单方变更适用法律，尽管条款中规定特许人不会变更适用法律。

如果仲裁庭是东道国当地的机构，仲裁地必须使用当地强制性规定。因此，特许协议无法免受政治风险的影响。有时，东道国会同意在国外进行仲裁，但是这不能避免东道国的法律仍是外国仲裁庭优先选择的适用法律。

有的情况下特许人会同意放弃主权豁免。放弃豁免只有在东道国存在根据仲裁裁决可以执行东道国在国外的财产时才有作用。

如果东道国和投资者所在国都是《解决国家与他国国民间投资争端公约》的缔约国，涉及外国投资者的争议可以提交国际投资争端解决中心（ICSID）。