第二章 项目开发许可

第一节 项目文件概述

一、概述

海外能源和基础建设项目是中国企业海外投资的重点领域，中国企业的参与形式包括股权投资，工程总包、工程分包，采购项目出产品等。中国的金融机构为支持中国企业走出国门参与海外项目，有时为项目提供股权融资，直接成为项目公司的股东或成为项目公司的控股公司的股东，有时为项目公司提供项目贷款。

海外项目中包括各类参与方，各个参与方为从项目获得收益，需要签订法律文件确定彼此的权利和义务。项目的参与方主要包括：

（一）发起人和项目公司

项目的发起人可能是私营企业，也可能是政府部门和国有企业。出于商业、政治等目的，发起人启动和推进项目开发，并为项目提供一定支持。

项目公司是由项目发起人设立用来运营项目的具有特殊目的的公司，发起人通常直接或通过设立控股公司间接作为项目公司的股东。大部分项目中，由项目公司与相关方签订项目建设、运营所需的各类协议，并作为借款人从贷款人处取得融资用于建设项目，以项目资产和项目未来收入担保对贷款人提供贷款的偿还。

（二）特许人

很多项目，特别是城市基础设施、公用事业及政府掌握一定自然资源的项目，多由政府或其授权机构作为特许人，通过特许协议或其他许可文件，授权项目公司在一定范围内按照约定标准和条件来开发和建造特定项目，并按照约定模式获得经济回报。

（三）采购方

很多项目公司需要与采购方签订长期销售协议，规定采购方在项目完工后按照一定条件从项目公司购买项目的产品，并支付价款。项目公司的销售收入是项目收入的主要来源，用于支付项目费用及向融资方偿还债务，也是发起人利润的主要来源。公路、桥梁、隧道等收入主要来自向社会公众服务收费的项目不一定有特定采购方。

（四）建筑商

很多项目需要修建一定的设施，项目公司需要与建筑商签订建筑合同，约定由建筑商根据项目公司要求建造项目设施和采购设备，保证在一定期限内完工并达到约定的标准，由项目公司承担项目成本及支付建筑商报酬。

（五）运营商

项目建成后的运营和维护有不同安排方法，可以由项目公司自行负责，也可以聘请具有经验和实力的第三方运营商负责。对于运营、维护和管理涉及专业经验且较为复杂的项目，发起人及项目公司往往选择聘用运营商，通过签订运维协议约定由运营商为项目提供运营和维护等服务并获得相应报酬。

（六）供应商

很多项目需要供应商为项目运营和生产提供原材料及燃料。项目公司多与供应商签订长期协议，以确保项目完工投产后有稳定且可靠的供应源。例如，火力发电项目需要供应商供应煤炭，而化工项目需要供应商提供所需原料。风电、水电项目依靠自然力，不需要燃料供应商。

（七）融资方

项目融资中常有多家金融机构组成银团，共同向借款人提供贷款。提供融资的融资方可能包括商业银行、政策性银行及其他类型金融机构。与银团贷款相似，借款人有时会任命一家牵头行筹组融资银团。为负责融资方资金管理及后续事宜，融资方会任命贷款代理行（Intercreditor Agent）作为融资方在贷款协议项下有关事务的代理人，同时任命担保代理行（Security Agent/Security Trustee）代表融资方持有对项目资产、收入的担保权益。此外，融资文件中一般还会规定账户行（Account Bank），由其负责开立和监管借款人的账户。

（八）股权投资人

海外能源和基础建设项目中也常有股权投资人参与，后者目的是通过投资获得回报。从项目公司和发起人角度看，股权投资人的参与有利于项目取得股权融资，完成整个项目的融资过程。

近年来，中国陆续设立或发起丝路基金、中国—东盟投资合作基金等基金，其投资方式兼有股权投资和债务融资的特点，可以投资海外项目认购普通股（Common Stock）、优先股（Preferred Stock），提供可转换债（Convertible Debt），也可直接提供贷款。

二、主要交易文件

项目融资中的交易文件可以分为两类，项目文件（Project Documents）和融资文件（Finance Documents）。项目文件是项目公司或其关联方作为一方，与项目的修建、运营、采购、销售、服务相关方签订的法律文件。作为修建、融资及运营项目的特殊目的公司，项目公司在项目融资完成前一般无实质商业经营，各个项目文件共同组成项目的基础合同关系。融资文件是项目公司与融资方签订的约定融资方为项目提供融资的法律文件，包括贷款、担保、发起人支持、融资方之间协议等方面。

项目融资中存在各类风险，包括发起人及项目文件相对方的信用风险、项目完工前的建造风险、政府审批及政策风险、技术风险、项目超支风险、完工后的经营风险、项目产品的市场风险、原料价格风险、利率和汇率风险，还有法律风险、环境和社会影响风险、政治风险等。各类风险都可能对项目公司经营和偿债能力产生负面影响，因此风险分配这个主题贯穿项目文件和融资文件。在公司融资中，许多风险可由借款人承担，但在项目融资中，借款人本身为特殊目的公司，将风险配置给借款人通常意味着最终是融资方承担风险。相比公司融资，项目融资的融资方中要保守得多，要求其债权得到最大限度的担保，项目未来可以按时偿还本息，项目风险尽可能由项目公司、发起人和其他项目参与方合理承担。

识别和妥善配置风险是项目融资的交易文件的主要目的之一，由项目方、融资方及项目文件相对方对风险进行细致的分配。一般可以通过三种渠道配置风险，融资人、发起人及项目文件项下的协议第三方，而风险分配的原则是由最熟悉某类风险的一方承担该风险。项目公司抗风险的能力偏低，贷款人只愿承担少数风险，如外汇和利率风险和项目违约风险等，因此项目建设期的建造风险多由建筑商承担，项目建成后的运营风险多由运营商来承担，项目供应和销售的风险可由项目公司与供应商及购买商分担。此外，项目公司还可以通过购买针对政治和商业风险的保险来防御若干政治风险和商业风险。

从项目建设、原料采购、项目运营到产品销售，项目融资中各个项目文件彼此关联和影响，共同组成项目的基础商业和法律框架。项目文件之间彼此影响，任一协议项下发生的重大事件都可能严重影响其他文件的履行，但各个项目文件是分别谈判和签署的，其具体内容的合理性以及风险分担机制是融资方审阅项目文件做出融资决定的基础，因此项目文件之间的彼此协调非常重要。例如，供应协议如由供应商解除，将直接影响项目公司的生产活动，及其在销售协议项下向购买方提供项目产品的能力。特许协议中对项目的设计要求、项目设施的完工期限及违约责任也需要在建筑合同中得到体现。

项目文件和融资文件的条款之间的协调也很重要。例如，各项目文件与融资文件项下的不可抗力（Force Majeure）免责条款也需要彼此一致，如果建筑合同中建筑商由于一定的不可抗力事由发生可以延展项目完工日期，销售协议里约定的项目公司开始供货的日期应可延展，融资文件项下的完工日期以及首次偿还本金的日期也应可以延展，从而避免出现某一项目协议项下的违约或协议解除事件影响到其他项目文件甚至融资文件的履行和效力。又如，特许协议项下往往对项目完工规定最后期限，与此配合，建筑合同项下需要在此最后期限之前完成建设，而融资文件下的开始偿还本金的时间通常也与该等日期挂钩。

三、项目文件

海外项目常见的项目文件包括：

（一）特许协议（Concession Agreements）

很多大型项目，如公路、桥梁、隧道、电力及自然资源开发项目都涉及政府特许。该类项目中，政府直接或通过政府部门或国有企业与私有企业签订特许协议，授予项目公司开发、修建和运营项目的许可。特许协议是项目融资法律架构的基础文件，其内容直接影响其他交易文件的内容。

（二）建筑合同（Construction Contracts）

大多数项目中，项目公司需要与建筑商签订建筑合同约定由建筑商负责建造项目设施。根据项目类型和风险分担的考虑，建筑合同有多种形式。比较常见的是工程、采购与建筑合同（Engineering，Procurement and Construction Contracts，简称工程总包合同），约定由项目公司提出项目设施的概念和要求，由总包商总体负责项目的设计、工程、采购、施工、试运行及测试等，确保设施在一定期限内完工并达到约定的标准。项目完工的风险主要由总包商承担，总包商直接对项目公司负责，与各分包商签订分包协议，并负责签订项目建设所需的设计协议及采购协议，项目公司承担项目成本并向总包商支付酬劳。

（三）承购协议（Offtake Agreements）

承购协议是项目公司与采购方就项目产品的销售签订的协议，约定由项目公司为采购方提供产品，采购方支付价款。很多项目中，项目公司依靠长期销售协议项下的销售收入作为项目主要收入来源，用于支付项目成本、偿还融资方提供的贷款，并使项目发起人获得回报。融资方也多希望在为项目提供融资前项目公司就已签订未来可以产生长期稳定收入的承购协议来确保债务的偿还。

主要通过现货市场销售产品的项目，以及公路、桥梁等收入主要来自向社会公众收取服务费的项目不一定有销售协议。长期销售协议一般在项目融资到位之前签署，在项目完工且有产品出产后开始履行。

（四）供应协议（Supply Agreements）

供应协议是项目公司或运营商与供应商签订的，约定由供应商为项目公司提供生产、运营所需的原材料、燃料及其他产品的协议。供应协议确保项目完工后有产品生产所需的稳定且价格可接受的供应源。原料、燃料支出通常构成那些项目产出品的主要成本。供应协议一般在项目融资到位之前签署，在项目完工且开始生产或试生产之时开始履行。对于供应商而言，供应协议即是销售协议。与承购协议相似，供应协议亦有不同类型。

（五）运维协议（Operation and Maintenance Agreements）

运维协议是项目公司与运营商签订的由运营商负责项目的运行、维护和管理的协议。项目建成后的运营、维护和管理有不同安排方法，既可以由项目公司自行负责，也可以聘请第三方运营商。根据运维协议，项目公司将项目的运营、维护与管理的日常事务委托给富有经验的运营商负责，并支付运营商酬劳。运营商的酬劳通常约定为固定价格或合理成本再加上固定费。融资方通常更倾向于由具有经验和财务实力的知名第三方运营商负责项目的运营和维护，可以是发起人的关联方或第三方运营商。

（六）其他文件

项目公司的股东之间往往会签订股东协议（Shareholders Agreement）或合营协议（Joint Venture Agreement），具体规定股东之间的权利和义务，包括股权比例、出资义务、股东将其权益转让的条件和程序、项目公司的管理、决策和运营程序、规章制度等方面。

有的项目包括股东承诺出资的股权认购协议（Equity Subscription Agreement）。有的项目要单独签订土地租赁协议（Lease Agreement）来租赁项目使用的土地或场地购买协议（Site Purchase Agreement）来购买项目所需场地。项目文件种类繁多，除了上述介绍的几类，还有各类服务协议、技术协议等。

四、谈判和审阅项目文件

本书第二章到第四章介绍各类常见项目文件，第五章介绍海外项目的融资安排。值得注意的是，项目文件的谈判和融资安排不一定同步进行，例如，特许协议等项目文件可能融资启动前已经谈判至定稿。而在融资过程中，银行等金融机构需要审阅主要项目文件（签署本或草稿），根据具体的融资模式和担保安排，银行可能会对项目文件提出修改意见并以根据其意见修改项目文件作为提供融资的前提。此时，项目公司需要与项目文件的相对方重新磋商，而项目相对方（特别是政府机构）则未必愿意配合或提出新的条件，这就会对项目的融资以及项目整体进程带来负面影响。因此，业主和项目公司在磋商项目文件时，应充分预计融资阶段银行等金融机构可能对文件提出修改意见，文件内容应合理分配风险，确保融资顺利完成。