娱乐场所强奸案罪与非罪

□ 姚海华（深海鱼）^[1]

一、研究背景

近几年来娱乐场所性侵案仍高发不下，并且有罪证据薄弱，主要原因是：1.男性一般在该场所都有过酒精刺激，又有女性陪侍，容易性亢奋。2.被害人多为外地人，又身处服务性工作中，能独自应付处理一些无理客户是她们的基本处事原则，因此当场一般不会有殊死反抗，留下的客观性证据较少。3.案发后当场报案的不多，受害人有多种考虑，客观性证据容易灭失。4.被告人一般不会承认是强奸，多辩解是性交易行为。这类案件的指控率并不是很高，主要是控方证据不足导致，有些案件达不到起诉标准而撤案，又没有做好善后工作，被害人方认为被告人都是本地人，肯定存在司法不公现象，因此在实务中如何做到法律效果和社会效果统一，还是需要研究的。

二、真实案例

庄某于2014年7月10日20时许，酒后和朋友共5名男性到OK厅进行娱乐，期间每人招了一名陪歌小姐，陪庄某的小姐叫张某，20岁，初次到OK厅上班。娱乐期间，庄某时常搂抱着张某，张某喝了多次啤酒，期间张某曾走出包厢到走廊上，从走廊的监控录像看，张某喝酒过多，走路非常不稳，后又回到包厢娱乐期间，庄某拉着张某进了包厢卫生间。

张某事后陈述：进入卫生间后庄某用左手从背后抱紧张某双臂，用右手将张某的裤袜和内裤扒下，并掏出自己的生殖器进入张某阴道，期间张某喊“不要、不要”但由于歌声比较大，无人听到，大概做了4分钟后庄某在其阴道内射精，完事后庄某还帮她洗手、擦拭、穿裤子，庄某先出卫生间，张某一直坐在卫生间地上直到较长时间后有人再上厕所时将她拉出卫生间。

庄某供述：进入包厢卫生间后，张某主动亲吻他，并且主动将自己的裤袜脱至膝盖处，并抬起屁股，让庄某和她发生性关系，期间在要射精的时候才听到张某在叫“不要、不要”。事后给了张某500元的小费，正常的小费是300元。他认为双方是在你情我愿的情况下发生了性关系，不存在强奸的事实。

证人：有证人看到张某出来时眼中有泪光，在后续陪歌过程中并无异常表现，但在陪侍结束后有证人证实张某有轻微的自虐割手腕的行为，张某和工作同事讲过被性侵，但不想将事情弄大不愿意报案。一天后张某将遭到强奸的事实告诉了其男友，后在男友陪同下进行了报案。

客观性证据：双方衣物无破损，身体无伤痕。张某性格内向。

三、存在的问题

1.在客观性证据比较缺少的情况下，庄某又不承认犯罪，能否认定强奸犯罪事实？2.强奸犯罪如果不能成立，如何处理好善后问题？

四、实务解析

1.谈谈“内心确信”与“法律事实”

办理零口供证据薄弱的案件，往往会混淆内心确信和法律事实的界限，“内心是否确信”往往是跟每个人的阅历和认知水平有关，有些人认为完全可以内心确信被告人犯罪了，而有些人认为还不确信，因此内心确信标准会因人而异，无法用证据统一说服一般人。“内心确信”往往在侦查中运用具有较高价值，比如像本案，如果是张某自愿和庄某发生性关系，那么一般情况下张某是不会主动将事情告诉自己的男友的，因为其不告诉男友，男友也不会知道，所以从这点出发，内心确信张某是受到了性侵犯，并且由于张某第一次到OK厅上班，不知道潜在的危险以及自己我保护意识和经验不足，导致庄某拉她去卫生间时表现得很不警惕，而此时唱歌声音比较响，一般的呼救无法被外界听到，而且从性行为的时间看只有4分钟，而4分钟也恰恰是一首歌曲的时间，因为歌曲一结束具有短暂的安静期，所以被告人会在此时结束行为，出来后张某又有泪光，事后又有自虐的行为，双方也没有往性交易上扯。而从你情我愿的角度思考，双方接触这么点时间根本不足以让女方在这种环境中主动迎合男性，而且该庄某长相非常一般，在没有金钱许诺的情况下，一般是无法让女性自愿和其发生性关系的，所以内心确信被害人的陈述是客观的，应当采信被害人的陈述，认定强奸犯罪事实成立。以上是内心确信角度阐述的，实践中很多办案人员就是这样论述犯罪事实成立的，主要集中在凭借经验办案的老同志中。

法律事实是我们审查逮捕、审查起诉、判决的基础。如果“内心确信”是仁者见仁智者见智，那么“法律事实”是要服众的，法律事实建立在证据链基础上的“事实确信”，该证据链的形成具有一定的规则，并且能够排除一般的合理怀疑。比如本案，因为没有客观性证据，所以如何证实“庄某当时已经接收到了张某不愿意性行为的意思表示”，目前不愿意性行为的证据只有被害人张某的陈述，刑事案件办理不同于民事案件办理，不能以被害人陈述相当于被告人供述更为客观，在没有其他证据的情况下而采信被害人的陈述，如果这样能够采信，那么被告人全面履行沉默权，完全的零口供情况下，是否只要有被害人陈述就可以定罪了呢？显然不足以。认为被告人供述的不合理，在没有其他证据印证情况下，不能认为被害人陈述就是客观事实，就可以采信定案。同理，在只有张某陈述的情况下，没有其他证据，不足以证实张某明显地表达了不愿意性行为的意思，因为庄某拉张某进卫生间并无暴力行为，张某也并无明显的不愿意行为，又无衣物破损、皮肤擦伤等痕迹，所以无法证实在卫生间庄某感受到了张某的强烈不愿意。实践中，很多男女自愿性行为都发生在男子不断的“强迫”，女子不明显不明确反抗的过程中完成的，也就是通常男子主动的表现。“法律事实”认定中还需要有排除一般合理性怀疑的任务，比如本案，张某事后眼中有泪光、有自虐行为，又告诉其男友等行为，如何排除是张某在酒后冲动和陌生男子发生了性行为而事后陷入自我悔恨、自责、后悔、懊恼、对不起男友等强烈心理波动情况。再比如，在小至二三平方米的卫生间，如何从后进式实施强奸行为的既遂，本身就是一件不容易的事情，女子稍有反抗挣扎，就很难既遂，这也是辩方应当抓住的合理怀疑点。

2.娱乐场所性侵案件，一般没有客观性证据又零口供的，慎定罪。经过上述内心确信和法律事实的论述，侦查部门和审查起诉、审判部门应当能够化解少许误会，侦查的人永远认为坐办公室看看案卷的人是“指点江山”，而坐办公室的人又反过来认为搞侦查的人是永远无法理解高层次的东西。理念方面，可能本质区别就在于此。娱乐场所性侵案件，在没有客观证据情况下，控方证据和辩方证据具有较大矛盾，并且无法排除一定合理怀疑的，一般不宜定罪。

3.处理好善后事宜。对于证据不足不捕或者不诉的，尽量安抚下被害人，这类案件被害人多为外地务工人员，能拿到一定经济补偿的，她们都会远走高飞，也没有人认识她们，并且平常用的都是艺名，心理上还是能化解矛盾的。这时作为公安机关或者检察机关，能尽量地让被告人补偿被害人是最好的处理手段，一般如果能释放被告人或者不捕等，被告人还是愿意拿出这笔钱补偿被害人的，对于双方都是一个圆满的结束，对于办案机关而言也是一个圆满的结束，本案也是如此处理方式结案，得到了较好的法律效果和社会效果。

[1] 作者：姚海华，笔名深海鱼，曾任浙江省岱山县人民检察院公诉科科长，“刑事实务”公众号的创办人。