第二章 侦查阶段的辩护思维与技术
“任何人在被证明有罪前，皆应被视为无辜。”
一般刑事案件大致要经过3个阶段，即侦查阶段（公安机关）、审查起诉阶段（人民检察院）和审判阶段（人民法院）。刑事辩护的委托人在侦查阶段与审查起诉阶段被称为“犯罪嫌疑人”，在审判阶段被称为“被告人”。
侦查阶段辩护的历史并不久远，一直以来，犯罪嫌疑人仅被看作是侦查的对象，而不是权利的主体，自然也不会承认侦查阶段的辩护。只有承认犯罪嫌疑人的主体性，在侦查阶段才会引进侦查辩护。
在1979年刑事诉讼法的框架下，侦查阶段并不存在辩护的问题。直到1996年刑事诉讼法修改，才规定律师可以介入到侦查阶段中，可以会见在押犯罪嫌疑人，向嫌疑人提供法律咨询，并且发现有侵犯犯罪嫌疑人合法权益事项时可以向有关单位申诉、控告。这是一个重大的制度突破，但遗留了一个大的问题，律师在侦查阶段处于什么法律地位。现实中将其认定为“提供法律帮助的人”，区别于“辩护人”，律师直到审查起诉阶段，才能取得辩护人的地位。如果在侦查阶段律师不具有“辩护人”地位，那么律师的活动就不是辩护活动，有关部门对律师为犯罪嫌疑人进行的法律帮助就不能给予足够的尊重和保障，甚至设置障碍。
2012年刑事诉讼法修改作出了突破，明确规定“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人”。这次突破的重要性在于，律师第一次名正言顺地从案件侦查一开始就有了辩护人的身份，能够在侦查阶段获得辩护人应有的待遇。具体来说，律师不仅在接触犯罪嫌疑人的过程中可以明确身份，而且可以进行必要的调查取证，过去，律师在侦查阶段不具备辩护人身份，调查取证“名不正，言不顺”；律师可以介入侦查活动，律师可以提出意见，侦查机关应当听取律师的意见，并载入侦查案卷中；律师的辩护人地位确立后，可以在审查批捕阶段参与到批捕程序之中。2012年《刑事诉讼法》规定，人民检察院在审查批捕时，可以听取辩护律师的意见，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。
辩护活动提前，使辩护作用提前在批捕环节和审查起诉环节得到发挥。这种辩护活动既是庭审辩护的准备，也具有独立的价值。这也给辩护律师提出了挑战，像以往那种开庭前简单的会见、阅卷、调查取证，四平八稳地为庭审辩护做准备的辩护观念在有些案件中可能不合时宜了。如果条件具备，在批捕前就应当进行实质性辩护，可以预见，将来有一部分案件会消化在侦查阶段和审查起诉阶段。
发生在深圳机场的梁丽盗窃案，辩护律师认为犯罪嫌疑人并不构成盗窃，最多涉嫌侵占，在审查起诉阶段，律师与检察院充分交换意见后，检察院将案件退回侦查机关，并建议公安机关将案件证据材料转交自诉人，案件未进入庭审阶段，辩护活动就大获成功。
A公司与B公司签订《工矿产品购销合同》，2012年2月至5月，由A公司向B公司供应多晶棉。期间，A公司负责人盛江中聘用的临时工徐超、严安、梁文亮在履行合同过程中，将施工所需的辅料耐火泥、胶水冒充主料多晶棉称重卖给B公司，还将交付的部分多晶棉拉回A公司的仓库，给B公司造成了经济损失。盛江中、徐超、严安、梁文亮因涉嫌诈骗罪被杭州市公安局拱墅分局刑事追诉。
在案件的审查起诉阶段，接受盛江中委托的胡祥甫、王晓辉律师通过仔细深入的阅卷，他们发现《起诉意见书》指控盛江中“指使”徐超等人将辅料冒充主料卖给B公司的部分事实不清，证据不足。
两位律师向公诉机关提出了对本案的处理建议。盛江中确实交代徐超除胶水不应该称重外，耐火泥与多晶棉应该一起称重。盛江中认为耐火泥是应该计入主料多晶棉当中计重的。理由是：合同中并未对配套使用的耐火泥是否需要收取费用作出约定，而据合同显示，多晶棉价格包括施工服务费和粘结剂的价格；如果仅仅是计算多晶棉的重量，该工程项目是要亏本的，其是不会做这项工程的。盛江中作为A公司的负责人，在市场经济活动中，在合同履行过程中，出于对合同条文的单方面理解，在未征得合同相对方一致意见的情况下将辅料以主料计重，确实有违诚实信用原则，即便不当，也是合同履行过程中的纠纷而已。
《起诉意见书》以诈骗罪对盛江中按个人犯罪移送审查起诉，法律适用错误：该案发生在A公司向B公司履行合同过程中，因为A公司将本不该称重计价的辅料与主料混同，从而欺骗合同相对方，以骗取B公司的贷款，其行为的侵犯客体应该是市场经济活动中合同管理秩序和公司财物所有权。因此，盛江中的行为即便涉嫌犯罪也是合同诈骗；盛江中作为A公司的负责人，即便指使徐超等人的行为涉嫌合同诈骗，其目的也是为了单位利益，系单位行为。A公司由股东盛江中、邵建锋、孙环、朱明四人各持股25%，按股份分红得利，公司的经营事项并不需要股东会议商议。盛江中作为A公司的负责人，其在合同履行过程中为单位谋取利益，其行为应当定性为单位行为，而非个人行为。
根据司法实践，本案全部涉案金额尚达不到单位合同诈骗罪的定罪标准。单位涉嫌合同诈骗罪的定罪标准起点是10万元，而该案中全部涉案金额为72952元，尚达不到合同诈骗罪的定罪标准。因此，盛江中等人的行为尚不构成合同诈骗犯罪，而应定性为合同欺诈。
基于此，辩护律师提请公诉机关对盛江中等人作出不予起诉决定。
2013年9月23日，杭州市拱墅区人民检察院作出不起诉决定。［参见胡祥甫：《法庭风云：刑事辩护证据运用与法庭策略》，法律出版社2015年版。］
在侦查阶段有了辩护权，律师的权利显然是加大了，随之而来，律师的风险也加大了。在侦查开始时，律师会见犯罪嫌疑人，论证不具备批捕条件，很可能带来嫌疑人的翻供、串供，侦查机关可能会将律师的辩护活动视为侦查成功的障碍，带来矛盾的激化。况且，在侦查阶段，没有中立的第三方作为裁判，没有法官在场的辩护，等于是一种辩论，一种交锋，一种对峙。跟你的对手博弈，而且没有裁判者，你又处于弱势地位，这个风险还是很大的。
没有侦查就没有审判，没有侦查阶段的辩护就不会有审判阶段更好的辩护。很多律师尚未认识到侦查辩护的重要性，究其原因，侦查阶段的辩护更多得被看作是维护犯罪嫌疑人的程序权利，而不是决定性的事实层面的问题，仅是庭审辩护的辅助性工作。
侦查阶段的辩护，因其非公开性，总是隐藏在幕后，加之辩护引入侦查阶段的时间并不长，侦查辩护技术尚不成熟。
在证据尚未固定的侦查阶段，对辩护技术尤其辩护伦理的要求是很严格的，刑事诉讼法规定在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。
与犯罪嫌疑人会见、阅卷、收集证据，对案件进行初步判断是侦查辩护的核心内容。在侦查阶段，“维护和重视犯罪嫌疑人的权益”是刑辩律师应有的态度，因此有必要认真探讨侦查辩护的技术。
2012年《刑事诉讼法》第37条规定了辩护律师的会见权，辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可，上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等。自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。
2012年《刑事诉讼法》第38条规定了辩护律师的阅卷权。辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。
2012年《刑事诉讼法》第39条规定了辩护律师的调查取证权。辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。
“会见”、“阅卷”和“调查取证”被称为刑事辩护防御准备的“三驾马车”，接下来，我们将对此一一进行探讨。