第二节 土地使用权间接转让纠纷
在房地产开发领域，获取土地使用权是开发商商业运作的首要环节及核心环节，但我国目前土地的一级市场存在供应量减少，交易成本高的问题，因此除了通过招标、拍卖、挂牌等公开竞价方式在土地一级市场上取得土地使用权外，为避繁就简，开发商一般更倾向于通过股权转让方式来间接取得土地使用权。但对于股权转让这一操作模式，我国现行法律法规并无明确规定，加之该模式下的土地交易是以公司债权债务转让的形式进行，存在不确定性，在交易中受让方的交易风险较大，因此也存在很多纠纷。
一、理论概述与实务指引
（一）以股权转让方式间接转让土地使用权概述
1.股权转让基本模式
以股权转让方式间接转让土地使用权，在房地产开发领域通常采用股权收购的方式来进行，在具体的交易中主要操作模式：即受让方以股权收购方式，收购已经获得国有土地使用权的一方（出让方）公司的全部或者部分股权，间接获得出让方享有的该地块的土地使用权。此种操作模式下，双方通过股权转让形式，使出让方公司的股东或股权比例发生变动，土地使用权的权属登记主体并未并未发生变更，规避了土地使用权直接转让的限制性条件，转让相对更自由，但隐形风险也相对增加。因为公司主体不变，意味着受让方作为新股东要承担公司隐形债权债务的风险。
此外，也可以通过转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让，即已经取得土地使用权的一方（出让方）以该地块的土地使用权作为出资，受让方以现金作为出资，双方共同注册成立项目公司，将该地块的国有土地使用权过户至项目公司名下，受让方通过逐步收购出让方在项目公司的股权的形式，间接实现土地使用权的转让。在此种模式下，土地使用权作为一种出资形式，成为项目公司的法人财产，受让方再通过收购出让方在项目公司的股权，改变项目公司的股权结构，从而享有该地块的土地使用权。
2.以股权转让方式间接转让土地使用权的优势
（1）手续相对简便。在通过股权转让方式间接转让土地使用权的模式中，出让方和受让方只需签订股权转让协议并按相关规定办理股权转让的变更登记手续即可控制目标地块，而无须办理土地使用权权属登记变更、立项、规划、施工、预售等一系列繁琐的变更手续。
（2）交易成本相对降低。在进行土地使用权直接转让时，受让方应缴纳营业税、土地增值税及政府规费等各项费用，因此与土地使用权的直接转让相比，如果能够合理设计股权交易架构，通过股权转让方式间接取得土地使用权的交易成本相对会更低。
（二）股权转让与土地使用权转让的关系
由于我国法律对于以股权转让间接转让土地使用权的模式并无明确的法律规定，因此在司法实践中，各地法院在处理该种交易模式下产生的纠纷的意见也不同。有的意见认为，在发生股权转让时，由于该股权包含的土地使用权也发生了转移，因此应当满足我国关于土地使用权转让的限制性条件，且应按照相关规定办理土地使用权的变更登记，甚至认为这种转让土地使用权的模式是“以合法形式掩盖非法目的”，这显然是对股权转让和土地使用权转让两种概念的认识不清，没有理清两者之间的关系。
1.法律依据不同
股权转让作为公司股东的一项权利，属于我国《公司法》调整的范畴，遵守我国《公司法》关于股权转让的相关规定；而土地使用权转让主要受限于我国关于土地管理、土地转让、房地产管理等相关法律法规的规定，例如《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《中华人民共和国城市房地产管理法》《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国土地管理法实施条例》等规定。
2.出让方及出让标的不同
股权转让的出让方为公司股东，出让的标的为其依法登记并合法享有的公司股份，实质上是债权的转让，产生的是债权效果；在土地使用权转让中，出让方为通过合法方式取得土地使用权的权利人，出让的标的是土地使用权，一旦完成土地使用权的转让，发生的是物权变动的效果。
3.转让的限制条件不同
根据我国《公司法》的相关规定，股权转让的限制性条件要针对不同的公司类型有所区分。对于股份有限公司来说，主要是对具有特殊身份的股东及特定股权的转让进行了限制，例如我国《公司法》第141条规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对董事、监事、高级管理人员转让其所持有的公司股份作出其他限制性规定。”第142条则是对公司股权回购的限制性规定。而对于有限责任公司，则是对股东对外转让股权时如何表决有效的限制性规定。
在土地使用权转让中，则要区分该土地使用权是以出让方式获取还是以划拨方式获取。在以出让方式获得土地使用权的情况下，相关限制性规定主要为《中华人民共和国城市房地产管理法》第39条及《城市房地产转让管理规定》第10条规定，根据该两条规定，在以出让方式获取土地使用权，进行房地产转让时，应符合的条件包括：（1）支付对价：支付全部土地使用权出让金；（2）权属明确：权利人取得土地使用权证书；（3）按照出让合同约定进行投资开发，并符合要求：属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。而对于以划拨方式获取的土地使用权，在转让房地产时应满足的条件则应参照《中华人民共和国城市房地产管理法》第40条及《城市房地产转让管理规定》第11条规定，应经有批准权的人民政府准予转让后，原则上由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金，而在经经有批准权的人民政府批准，可以不办理土地使用权出让手续时，转让方应将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。
4.转让所需办理的手续不同
股权转让主要是办理工商变更登记，包括公司章程、股东、股权比例等工商部门要求进行变更登记的内容；而在土地使用权发生变更时，转让双方应向我国土地管理部门申请办理土地权属变更登记。
综上，股权转让与土地使用权转让是不同的两个法律范畴，尽管股权转让可以包括土地等资产的收益权的转让，但股权不能单纯地理解为该资产的债权表现形式，即使在实际的股权交易中，出让方将土地使用权作为股权的唯一转让资产，该股权实际上直接指向的就是目标地块的土地使用权，也不能将股权转让与土地使用权转让予以混同。
二、办案思路与实战技巧
在以公司股权转让间接转让土地使用权的模式中，受让方在进行相关交易前，要综合考虑公司股权转让效力及房地产专业法律问题，且该两个领域涉及范围广、法律关系复杂，因而受让方往往要承担更大的风险，这就要求在项目前期调研、相关手续办理及相关股权转让文件的制定上尽量做到完善。
1.注意做好股权转让的前期审查与调研工作
做好股权转让的前期审查与调研工作，主要是为了防止股权转让的无效。在实际交易中，由于前期尽职调查工作的不到位，导致股权转让无效的情况仍不时发生，如转让主体资质瑕疵、审批程序未进行、必备登记手续未做或已失效等因素导致的股权转让无效。因此在股权转让前，应注意以下几方面的审查与调研工作：
（1）尽职调查工作应全面。调研可委托专门的法律及财务中介机构来完成，尽职调查范围包括但不限于目标公司的财务情况，主体资格情况（包括设立、存续、变更、股权质押等），目标公司及目标地块所涉土地的权属登记、权利获取途径、工程建设、权利设定等情况，以及目标公司的诉讼、仲裁、担保、重大合同签署及履行情况。
（2）若股权变更须取得主管部门批准的，应确保取得相应的审批许可。这就要求在股权转让的前期调研中，明确转让的股权是否含有国有或外资成分，对于含国有成分的股权，必须事先经国有资产管理部门报批；而对于持股人为外资投资者时，也应根据相关规定向外资管理部门申报审批。
2.注意债务披露
以股权转让方式转让土地使用权是股权转让的最终目的，但形式上此次股权转让的标的仍为公司股权，而股权的转让既包括对股东权益的承继，同时也包含着对于公司债务的承担，债务就意味着风险，也会直接影响双方交易的商务条件，在实际的交易过程中，存在出让方为达成交易而恶意隐瞒公司债务的情况，受让人则会面临未知的交易风险及损失。因此在股权转让过程中，受让方面面临的最大风险就是对公司原有的、不可知的债务承担以及承担之后无法向出让方进行追偿的风险。
针对上述风险，在实际的股权交易中，受让方应制定规范、全面的股权转让文件，除了在股权转让协议中明确约定出现出让方披露以外的债务后果（均由出让方承担）外，还可以约定出让方的情况披露义务及未履行时的后果，要求出让方履行公告程序，澄清出让方潜在债务，要求出让方提供担保等方式。
3.注意股权转让手续及交接手续的办理
在实际的股权交易中，经常出现股权出让方在收到股权转让价款后延迟办理股权转让手续及移交公司印章、财务凭证等手续现象。在股权转让没有进行工商登记的情况下，股权受让方作为公司股东的法律地位尚未完全确立，受让方仅能够根据合同约定得到债权层面的保护，若遇到土地升值的情况，可能会发生出让方毁约的后果。因此应在股权转让协议中将相关条款设置的全面、细致。除了明确约定转让手续及交接手续的办理时间外，为了进一步督促出让方完成相关工作，在项目交割的条款设置上，将目标公司印章、财务凭证等证件或凭证约定为双方共管，并明确约定共管时间；除此之外，还可在股权转让款的支付上结合项目交割及手续办理进程，约定分阶段支付费用，从而督促转让方积极办理相关手续，同时为保证交易安全，可约定共管账户，将转让款分批存入共管账户。
4.注意补救措施的运用
由于房地产开发项目投资大、审批程序多、周期长、开发环节衔接性强，同时又受国家经济形势、产业政策、信贷政策、市场需求等多方面因素的制约，因此以股权转让方式进行土地使用权转让中的协议履行往往会遭受许多不利影响，出让方不能按约履行协议约定的情况时有发生，因此在项目谈判及交易中必须多方面考虑较为全面的预见性措施。可依照相关法律规定，遵守行业习惯，通过中介机构介入等方式，公正透明地将一些可以预见的风险予以明确，防止遭受不必要的损失。例如设定合同不能履行或延期履行情况下的补救措施，实践中具体补救措施包括担保、履约保函、保证、抵押、质押、反担保等。
通过以上分析，可以发现以股权转让的方式间接转让土地使用权的操作模式虽有可观利好，但仍然存在较大风险，受让方在选择时应采取审慎态度。
三、典型案例精析
案例3： 青岛三日公司与被告董某、纪某、青岛水天公司股权转让纠纷案[5]
裁判要旨
对于以股权转让方式实现土地使用权转让的案件，首先要明确双方交易目的、交易模式，并据此确定诉讼主体以及涉及的法律关系。如果交易目的是通过股权转让方式实现获取土地使用权，即应通过审查股权转让协议的内容，结合实际的履行情况，来判断是否解除协议及违约责任的承担。
案情简介
2011年6月17日，原告三日公司与被告董某、纪某、水天公司签署协议，约定由原告受让被告公司100%股权，并据此收购该公司名下12亩土地（实际独立使用权仅为9亩）。协议约定，被告应于协议签署当日将该公司印鉴提交共管，共管期间印鉴使用应经双方同意，被告不得再就该公司名下任何资产进行转让、出租或设定抵押，并应暂停一切经营及业务活动，原告应按约定分期支付转让价款。同时，《转让协议》第5.1款约定受让方所支付的100万元首付款为“履行本协议的定金”，第14条“违约责任”约定，如出现“迟延履行”“迟延付款”“附件不实”“违反排他性合作要求”等具体违约情形后，应按照相应标准向守约方支付违约金。协议签订后，三被告即迟延提交印鉴共管，并违反“营业限制”约定，在移交前继续使用土地。原告基于与被告口头协商意见拟通过银行贷款方式支付转让款，后因未能贷款成功，付款延期。被告也在此期间另行私制水天公司公章，将涉案土地为他人办理抵押贷款，并在诉讼过程中擅自出租给其他公司经营二十年。为避免损失，原告不再支付剩余转让价款，并向一审法院起诉要求解除协议，退还原告已付股权转让价款人民币400万元及违约金。后三被告以原告逾期付款为由提出反诉，要求判令被反诉人（原告）支付逾期付款违约金及代付款合计人民币1631258.72元及承担本案产生的费用。
法院裁判
一审法院认为，双方对履行合同已无客观可行性，且双方均同意解除协议，故法院同意原告解除合同的诉讼请求，并判令双方相互返还；同时，认为尽管原告主张双方合意变更付款方式，不存在逾期付款，但未提交有效证据，构成付款违约；被告为缓解资金紧张、减轻损失而刻制公章另行抵押贷款的行为不构成违约，系行使先履行抗辩权，为此有权没收100万元定金。一审法院故判决支持原告解除协议及返还400万元已付款的请求，但驳回原告要求被告承担违约责任的请求，并判令支持被告的反诉请求，判令被告有权没收原告100万元定金。
原告不服一审判决上诉后，二审法院庭审后认为，《转让协议》7.1款约定，被告应于协议签订当日（即2011年6月17日）将水天公司印鉴提交双方实施共管。协议签署后，被告于2011年6月22日方提交共管，属于迟延提交印鉴共管，构成违约，且违约在先。同时，《转让协议》8.6款规定被告不得设定权利限制的义务贯穿该协议履行始终，因此，被告私刻水天公司公章，并擅自将涉案房地产为第三方提供抵押担保的行为，即构成根本的合同违约。后经调解，双方同意达成和解，被告同意返还原告全部股权转让价款，被告则同意给予适当额度补偿。
律师评析
本案是股权转让间接取得土地使用权纠纷，此类案件由于涉及股权转让与土地使用权转让两个层面的法律问题，情况较为复杂，因此应根据股权转让协议的约定来分清该交易的具体模式与诉讼主体和权利义务。
1.诉讼主体及违约责任的认定问题
一般来讲，股权转让的交易主体是股权转受让双方，土地使用权交易的主体是土地持有方和购买方。如当时股权转让协议未能将水天公司作为协议一方主体，并约定相关义务，则本案无法将水天公司作为诉讼主体，也无法查封保全争议土地。如果转让方恶意逃避债务，将持证土地另行出售，并转移自身财产，则受让方已付款将无法受偿。因此，股权方式转让土地时，项目公司是非常重要的参与主体，关系合同履行及责任承担等问题，在签订股权转让协议时应予以特别注意。
2.通过股权转让实现获取土地使用权协议的交易架构设计问题
此类交易文件设计中，除了要注意股权转让协议中双方权利义务的相关约定及履行情况，还应特别注意涉及到土地使用权转让、项目交割尚未完成的情况下，受让方可能面临的风险。具体要结合拟获取的土地使用权的状态加以区分。如果拟获取的土地使用权属于未开发用地或者是开发投资强度尚未达到25%条件，则不具备允许独立流转的条件，对于受让方来讲，股权交易的风险相对较小。如果属于已开发用地或者是投资强度达到了25%以上的在建工程，则受让方应当在设计股权转让交易同时设计控制土地使用权流转的条款，避免发生转让股权与获取土地使用权脱节的法律风险。
[1]王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第48页。
[2]最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条纹理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第87页。
[3]韩延斌等：《房地产纠纷裁判思路与规范指引（上）》，人民法院出版社2014年版，第114页。
[4]山东省青岛市中级人民法院（2012）青民一初字第4号。
[5]一审：山东省青岛市城阳区人民法院（2012）城商初字第1031号；二审：山东省青岛市中级人民法院2013青民二商终字第534号。