二、建筑行业事实劳动关系认定的“双因素”考量

关 键 词：建筑行业事实劳动关系合意因素，从属性因素

问题提出：当前建筑行业普遍存在的违法分包、非法转包、资质挂靠等现象，这些情形下，由实际施工人招用的建筑工人如主张与承包人存在事实劳动关系，如何进行司法认定？是仅以从属性因素为标准，还是引入合意因素考量？

案件名称：巢湖市恒达建筑劳务有限公司与朱某劳动争议案

审理法院：一审法院为北京市丰台区人民法院，案号：（2013）丰民初字第10509号；二审法院为北京市第二中级人民法院，案号：（2014）二中民终字第01527号。

法院观点：建筑行业中，在建筑工人与承包单位未签订劳动合同的情况下，要判断双方是否存在劳动关系，应结合双方是否存在建立劳动关系的“合意”、工资支付以及具体工作情况等因素进行综合认定。

案情简介

上诉人（原审原告）：巢湖市恒达建筑劳务有限公司

被上诉人（原审被告）：朱某

恒达建筑公司承包了解放军三○七医院三防应急综合楼项目，朱某在该项目做拆模工作。诉讼中，恒达建筑公司提交内部班组劳务承包协议、段某承诺书、2012年6月29日结算单、2012年8月1日结算单加以佐证。上述内部班组劳务承包协议系2011年7月18日恒达建筑公司项目经理赵某与段某签订的，约定将解放军三○七医院三防应急综合楼东楼的模板工程等内容承包给段某。承诺书中段某称木工班组所有木工活钱账已全部结清，朱某的脚被凿伤事宜其已处理好，与恒达建筑公司解放军三○七医院项目部无经济关系。2012年6月29日结算单系赵某与段某对木工班组的结算单，该结算单载明“十一、暂扣模板未拆除款：30，000元，如拆模款不足，从总工程款中扣除，模板拆除结束，此款项如数结清”。朱某表示不清楚上述证据中段某的签字是否真实。2012年8月1日结算单系段某与朱某的结算单。该结算单标题为“朱某307拆模结算单”，载明“注所有工人工资朱某代发，如不下发到工人手中，朱某付全责任，〈另补朱某其他费用300元〉，确认朱某（签字）以全付清确认朱某（签字）收款人签字：朱某（签字）计算人：段某实付计29，168元2012.8.1（日期）”。朱某主张结算单标题处的“朱某”并非其本人签字，对其他签名均认可。

2012年8月7日，朱某向丰台区仲裁委申请仲裁，要求确认2012年6月30日至今与恒达建筑公司存在事实劳动关系。2013年5月13日，该仲裁委作出京丰劳仲字［2012］第2351号裁决书，裁决朱某与恒达建筑公司自2012年6月30日至2012年7月12日存在事实上的劳动关系。裁决后，恒达建筑公司不服，起诉至一审法院。

各方观点

上诉人恒达建筑公司观点：其公司将涉案项目中综合楼木工项目承包给了段某，段某并非其单位员工，朱某为段某的雇工，且朱某与段某已结算完毕，故朱某与其公司不存在事实上的劳动关系。

被上诉人朱某观点：其经段某介绍于2012年6月30日到恒达建筑公司在解放军三○七医院的工地从事拆模工作，另有王某、肖某、朱某平等五人与其共同从事拆模工作，经与恒达建筑公司经理赵某确认工作内容为拆模，工作时间为拆模工作结束时止，报酬支付方式为按每平方米8元结算，完工后支付。后其于2012年7月12日受伤，之后其没有从事拆模工作，其他五人继续工作一个多月左右完工，其于2012年8月1日与恒达建筑公司进行了结算，结算时有赵某、段某以及公司负责安全的项举一等人在场，结算金额为29，168元，由其六人平分。朱某另主张其工作期间系由恒达建筑公司分配工作任务并进行考勤管理，故其与恒达建筑公司存在劳动关系。恒达建筑公司称涉案工程项目经理系胡学斌，由其进行工作安排，其公司不对朱某进行考勤管理。

法院观点

一审法院经审理认为：本案争议的焦点为朱某与恒达建筑公司是否存在劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，恒达建筑公司虽提交内部班组劳务承包协议、结算单等证据以证明朱某与其不存在劳动关系，朱某是段某雇佣的人，但上述证据不能证明恒达建筑公司将工程合法分包给了段某，且恒达建筑公司未提交证据证明段某具备合法的用工主体资格，此外，恒达建筑公司未按法院指定时间通知段某到庭接受询问，因此恒达建筑公司应当承担举证不能的不利后果。因朱某确实在恒达建筑公司承包的解放军三○七医院三防应急综合楼项目上做拆模工作，故恒达建筑公司关于其与朱某不存在事实劳动关系的诉讼请求，法院不予支持。恒达建筑公司作为用人单位未举证证明朱某的工作期间，应承担不利后果，法院对朱某所主张的劳动关系存续期间予以采信，并认定朱某与恒达建筑公司于2012年6月30日至2012年7月12日期间存在事实劳动关系。综上，一审法院于2013年12月判决：一、巢湖市恒达建筑劳务有限公司与朱某自2012年6月30日至2012年7月12日期间存在事实劳动关系；二、驳回巢湖市恒达建筑劳务有限公司的全部诉讼请求。

二审法院经审理认为：本案中，恒达建筑公司主张朱某系由段某雇佣，其公司与朱某不存在劳动关系；朱某则主张其系与恒达建筑公司约定报酬，并由恒达建筑公司进行管理并支付报酬，故其与恒达建筑公司系建立劳动关系。对此，本院结合双方举证情况作如下考虑：第一，恒达建筑公司否认其公司曾与朱某约定报酬，且依据赵某与段某签订并经恒达建筑公司认可的内部班组劳务承包协议、段某木工班组结算单等证据，包括拆模工作在内的涉案工程的部分施工项目系由段某承包，朱某亦自认其由段某介绍到涉案工程从事拆模工作，故对于朱某所述的其系与恒达建筑公司协商确定报酬一节，本院难以采信；第二，从工资支付方式看，朱某主张系由恒达建筑公司直接向其支付工资，但一方面恒达建筑公司否认段某系其公司员工，而2012年8月1日结算单上未有赵某等公司员工签字，该结算单显示的计算人为段某，另一方面，2012年6月29日结算单显示恒达建筑公司系与段某就拆模款问题进行了约定，故本案并无证据显示恒达建筑公司曾直接向朱某支付报酬；第三，朱某自述与恒达建筑公司没有约定完成拆模工作的具体时间，完成所有拆模工作后结清报酬，后其于2012年7月12日受伤，之后其没有从事拆模工作，其他五人继续工作一个多月完工，结算的工资由六人平分。这与劳动关系相对稳定、双方通常明确约定期限、工资按自然月或其他固定周期发放、各员工工资数额由用人单位核定的情况明显有异。综上所述，由于本案中朱某未提供充分有效证据证明其与恒达建筑公司之间曾就建立劳动关系进行协商并达成“合意”，亦未证明恒达建筑公司曾向其支付工资，另结合本案朱某自述的工作情况，可以认定本案中朱某关于其与恒达建筑公司系劳动关系的主张，依据不足，故本院采信上诉人恒达建筑公司的主张，认定恒达建筑公司与朱某不存在劳动关系。原审法院认定恒达建筑公司与朱某存在事实劳动关系，处理错误，本院予以纠正。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销北京市丰台区人民法院（2013）丰民初字第10509号民事判决；二、朱某与巢湖市恒达建筑劳务有限公司不存在劳动关系。

法官点评

实务界通说认为，事实劳动关系是没有书面劳动合同作依据而事实上存在的劳动关系，既包括自始未签订劳动合同的劳动关系，也包括劳动合同期限届满后未办理劳动合同续订手续而仍然存续的劳动关系。可见，事实劳动关系作为劳动关系的下位概念，主要是以劳动者与用人单位是否签订书面劳动合同作为区分的，本书不对这一区分的理论上是否合理周延进行判断分析，仅作为概念引入指出这一现象在现实生活中、在司法实践过程中经常遇到，其中较为典型的案件类型即建筑行业中由实际施工人招用的建筑工人要求与承包单位确认存在劳动关系。

对于这一问题的处理，目前实务界意见不一，主要有以下两种观点：

观点一：根据劳动和社会保障部2005年5月25日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《劳动合同法》亦规定劳动关系自用工之日起成立。故应当认定建筑工人与有用工主体资格的承包单位存在劳动关系。

观点二：《2011年全国民事审判工作会议纪要》第五十九条规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或违法分包给实际施工人的，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。最高人民法院2014年对上述会议纪要规定的答复中亦明确，承包人、分包人或转包人违反了建筑法的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或转包行为的目的，就可以任意超越劳动合同法的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。因此，实际施工人招用的建筑工人与承包单位之间不存在劳动关系。

笔者同意第二种观点，第一种观点中的“用工主体责任”并非意味着双方建立劳动关系，立法规定发包人承担“用工主体责任”更多的是从承担劳动报酬给付连带责任、工伤保险待遇责任等对劳动者权利救济予以充分保障，而劳动关系的确定还应根据劳动关系建立的本质特征进行分析，否则一旦错误地确认劳动关系，单位方将要承担支付未签劳动合同的双倍工资差额、未休年假工资等沉重责任。但问题是，在司法裁判中以何种裁判理由来展开对“双方是否存在劳动关系”这一争议焦点的分析，是单纯以从属性因素角度进行分析，还是引入其他因素进行综合考量。

目前实务界对于事实劳动关系的认定主要从从属性角度进行分析。劳动关系的从属性，主要包括人格从属性和经济从属性，前者指“劳工提供劳务之义务的履行系受雇主指示，雇主透过劳动契约将劳工纳入其事业组织之中，并决定劳工劳务义务之给付地点、给付时间与给付量等等”；经济从属性“通常指劳工在资力上处于相对弱势，以致于必须依赖雇主提供劳务或借以求生存，或籍以寻求更多的收入，积累更多的财富。”在司法实践中，上述从属性则通常具化为管理标准和报酬标准，即劳动者的劳动由用人单位安排和管理，并服从用人单位的规章制度，同时由用人单位向其发放劳动报酬。从属性因素的考量可以解决多数事实劳动关系的司法认定问题，但建筑行业领域则有一定的特殊性，包括：一、出于建筑施工统一管理的需要，建筑工人很可能受到承包单位和实际施工人的双重管理甚至是承包单位的直接管理；二、建筑工人的工资往往以现金发放，在实际施工人、承包单位未充分举证的情况下，难以查明工资实际发放主体；而且现实中，承包单位往往会对实际施工人发放工资进行监督，承包单位如无法提交其与实际施工人的协议及结算相关证据，实际施工人下落不明未进入诉讼，则承包单位存在被认定为工资发放主体的风险。在此情形下，从属性因素的考量受到了一定的挑战，有必要引入新的因素进行综合考量。

合同本质上是当事人之间的一种合意，劳动合同亦不例外。劳动合同较之一般合同必须符合更多的国家强制性规定，但其实质仍是双方当事人合意的体现。虽然事实劳动关系中双方未签订劳动合同，但双方亦应就建立劳动关系达成基本的合意，这种合意可以以口头甚至默示的方式表达出来，其建立亦应经过要约和承诺阶段，并贯彻自愿、平等原则，双方应就提供劳动、支付报酬这一基本要素达成一致意见。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人是谁，承包人、分包人或转包人亦不掌握劳动者的情况，故劳动者与承包人、分包人或转包人并不存在建立劳动关系的合意，在存在实际施工人的情形下，劳动者如主张与承包人、分包人或转包人建立劳动关系，则应举证双方曾就建立劳动关系进行协商并达成一致意见。

据此，在未签订劳动合同情形下认定双方是否存在事实劳动关系，还应考察双方是否存在建立劳动关系的合意，考虑到劳动关系具有继续性以及关系性的特点，具体应结合协商建立劳动关系的主体、实际履行过程中的工资支付主体、用工管理主体等进行分析，即综合“从属性因素”与“合意因素”进行考量。本案中，恒达建筑公司提交的证据显示包括朱某所从事的拆模工作在内的涉案工程的部分施工项目系由段某承包，段某系实际施工人，朱某自认其由段某介绍到涉案工程从事拆模工作，故从常理而言，朱某应系与段某约定的劳动报酬，而其他证据亦指向系由段某向朱某发放劳动报酬，法院采用了“双因素”考量，认为由于本案中朱某未提供充分有效证据证明其与恒达建筑公司之间曾就建立劳动关系进行协商并达成“合意”，亦未证明恒达建筑公司曾向其支付工资，并结合本案朱某自述的工作情况，认定恒达建筑公司与朱某不存在劳动关系。

（宋鹏）