二、关联公司交替用工的，固定期限劳动合同次数应合并计算

关 键 词：关联公司，交替用工，无固定期限劳动合同

问题提出：关联公司在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的，签订劳动合同的次数如何计算？

案件名称：北京百旺沃瑞汽车销售服务有限公司与尚某劳动争议案

审理法院：一审法院为北京市海淀区人民法院，案号：（2014）海民初字第30313号；二审法院为北京市第一中级人民法院，案号：（2015）一中民终字第02078号。

法院观点：关联公司交替用工的，固定期限劳动合同的次数也应合并计算，符合签订无固定期劳动合同条件的，应签订无固定期劳动合同。

案情简介

上诉人（原审原告）：北京百旺沃瑞汽车销售服务有限公司

被上诉人（原审被告）：尚某

2008年4月30日，尚某与北京中汽南方华北汽车服务有限公司（以下简称中汽南方公司）签订期限为2008年5月4日至2011年5月31日期间的劳动合同。2011年6月1日，尚某与百旺沃瑞公司签订期限至2014年6月30日的劳动合同，尚某在上述工作期间均从事保险理赔员工作，中汽南方公司与百旺沃瑞公司系关联公司。尚某主张因当时百旺沃瑞公司未办理营业执照，故与中汽南方公司签订劳动合同，劳动合同到期后，百旺沃瑞公司向其发出续签劳动合同通知书，其与百旺沃瑞公司签订劳动合同，其在上述期间工作地点均在百旺沃瑞公司住所地，社会保险及工资均由该公司缴纳及支付，其实际向百旺沃瑞公司提供劳动，与该公司存在劳动关系，并提交社会保险缴费记录、工资支付记录、百旺沃瑞公司盖章的时间为2011年6月1日的续签劳动合同通知书、百旺沃瑞公司盖章的时间为2008年11月24日的《说明》、百旺沃瑞公司盖章的时间为2011年3月29日的《领取赔款授权书》确认函佐证。社会保险缴费记录显示2011年7月之后为尚某缴纳养老保险的单位为百旺沃瑞公司；工资支付记录显示2009年1月起由百旺沃瑞公司通过银行转账的方式向尚某发放工资；续签劳动合同通知书载明“尚某员工：本公司于2008年5月4日与您签订的劳动合同将于2011年5月31日期满，经公司研究决定，拟以原劳动合同条件与您续签劳动合同至2014年6月30日，请您亲笔填写完整回执后，于2011年6月1日前将该回执交付本公司人事部门，未按期交付回执的，视为您同意续签并将在前一份劳动合同到期之日前与公司签订新的劳动合同”；《说明》写明：百旺沃瑞公司是中汽南方公司的下属企业，具有独立开票和独立核算的资质；

百旺沃瑞公司认可《说明》、社会保险缴费记录、工资支付记录真实性，对于《领取赔款授权书》确认函真实性无法确认，不申请对公章进行鉴定，不认可续签劳动合同通知书真实性，不申请对公章进行鉴定。百旺沃瑞公司主张尚某于2008年4月30日与中汽南方公司建立劳动关系，工作地点为北京市经济开发区（亦庄），向中汽南方公司提供劳动，百旺沃瑞公司于2008年3月开始筹备建设，2009年3月中汽南方公司将尚某委派到该公司工作，工作地点在海淀区西北旺，该期间工资由百旺沃瑞公司代发，社会保险由中汽南方公司缴纳，此前由中汽南方公司支付工资，2011年6月之后社会保险由百旺沃瑞公司缴纳，尚某与中汽南方公司劳动合同到期后，百旺沃瑞公司与尚某建立劳动关系。

尚某主张2014年7月1日向百旺沃瑞公司提出签订无固定期限劳动合同，该公司不同意，并向其出示终止劳动合同通知书，告知其不再续订劳动合同，但通知书中并未加盖公司公章、没有人员签字、没有落款时间，其并未签收，并仍继续工作至2014年7月29日。尚某要求确认双方劳动合同存续，并提交2014年7月份排班表电子邮件及2014年7月1日至3日结算明细表佐证。百旺沃瑞公司对上述证据真实性均不予认可。百旺沃瑞公司称尚某工作至2014年6月30日，2014年6月3日公司通知尚某劳动合同到期终止不再续签，并向其出示了终止劳动合同通知书，其表示同意，但拒绝签字，尚某并未提出签订无固定期限劳动合同，百旺沃瑞公司要求确认双方劳动合同于2014年6月30日到期终止，该公司提交录音、百旺沃瑞公司盖章的时间为2014年6月1日的终止劳动合同通知书、2014年6月25日登载在法制晚报上的终止劳动合同通知、录像佐证。尚某认可终止通知书真实性，称于2014年7月1日看到过该份通知书，具体质证意见如上文所述；登载在报纸上的终止劳动合同通知与上述终止劳动合同通知书中的内容基本一致，尚某不认可该证据真实性；百旺沃瑞公司称录像内容是尚某于2014年7月到公司闹事，尚某认可该证据真实性，不认可证明目的，称系其正常提供劳动，百旺沃瑞公司无故不点其名以及无故撬其柜子；录音内容系尚某与百旺沃瑞公司售后部领导彭学琦之间的谈话，尚某认可该证据真实性，称形成时间为2014年7月1日，百旺沃瑞公司称录音形成时间为2014年6月3日。

经查，百旺沃瑞公司于2014年7月之后仍为尚某缴纳住房公积金。2014年7月9日，尚某以要求确认与百旺沃瑞公司劳动关系存续为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，该委于2014年8月24日做出京海劳仲字（2014）第8070号仲裁裁决书，裁决确认双方劳动关系存续。尚某同意裁决结果，百旺沃瑞公司不服仲裁裁决结果诉至法院，要求确认双方之间的劳动合同于2014年6月30日到期终止。

各方观点

上诉人（原审原告）百旺沃瑞公司观点：尚某在收到百旺沃瑞公司6月3日的劳动合同到期不再续签的通知后，从未向百旺沃瑞公司要求过签署无固定期限劳动合同，一审法院对此未进行查证，属于认定事实不清。一审法院确认双方劳动关系存续，属于适用法律错误。一审判决违背百旺沃瑞公司要求劳动合同到期终止的真实意愿，违反《劳动合同法》第四十四条的规定，违背《劳动法》及《劳动合同法》的签订劳动合同应平等自愿的基本原则。一审判决确认劳动关系存续不明确。双方于2014年6月30日劳动合同到期终止，尚某未向百旺沃瑞公司提供劳动。双方矛盾激化，不适宜继续劳动合同。

被上诉人（原审被告）尚某观点：同意一审判决，不同意百旺沃瑞公司的上诉请求及理由。我符合签订无固定期限劳动合同的条件，双方劳动关系应存续。

法院观点

一审法院经审理认为：本案争议焦点在于双方是否应存续劳动关系，根据法院查明的事实可知，尚某于2008年4月、2011年6月先后与两家关联公司中汽南方公司以及百旺沃瑞公司签有书面劳动合同，尚某在连续工作期间其岗位并未发生变化，且在首份劳动合同期间，尚某存在向百旺沃瑞公司提供劳动的事实，该公司并于2009年1月起向尚某支付工资，并且，百旺沃瑞公司在首份劳动合同到期时向尚某出具续签劳动合同通知书，该公司虽不认可续签劳动合同通知书真实性，但并未就落款处该公司公章申请鉴定，应对该事实承担举证不能的法律后果。因此，两份劳动合同的履行情况也可进一步印证中汽南方公司与百旺沃瑞公司之间密切的关联关系，在无相反证据证明的情况下，法院有理由相信先后与两关联公司签订劳动合同并非尚某的原因，为保障劳动者的工作年限不会因与关联公司轮流签订劳动合同而受到损害，劳动者与两关联公司签订固定期限劳动合同的次数应予合并计算，即应认定尚某与百旺沃瑞公司已连续订立两次固定期限劳动合同，已符合签订无固定期限劳动合同的法定条件。本案中，双方并未就终止劳动合同达成一致意见，百旺沃瑞公司并未提交充分证据证明尚某同意终止劳动合同，在这种情况下，尚某提出签订无固定期限劳动合同，其亦符合签订无固定期限劳动合同的法定条件，此外，结合百旺沃瑞公司曾于2014年6月底向尚某发出2014年7月份排班表以及该公司在2014年7月之后仍为尚某缴纳住房公积金的情况，在无证据显示尚某已入职其他单位的情况下，法院对其要求存续劳动关系的主张予以支持。故判决：确认尚某与北京百旺沃瑞汽车销售服务有限公司之间的劳动关系存续。

二审法院经审理认为：尚某在同一工作岗位先后于2008年4月、2011年6月与中汽南方公司以及百旺沃瑞公司签订书面劳动合同。尚某在与中汽南方公司订立劳动合同期间，亦存在向百旺沃瑞公司提供劳动的事实，且百旺沃瑞公司于2009年1月起向尚某支付工资。尚某还向一审法院提交了百旺沃瑞公司在第一份劳动合同到期时向其出具续签劳动合同通知书。百旺沃瑞公司虽不认可续签劳动合同通知书真实性，但并未就落款处该公司公章申请鉴定，应对该事实承担举证不能的法律后果。依据上述事实，原审法院认定中汽南方公司与百旺沃瑞公司之间存在密切的关联关系，现百旺沃瑞公司在二审期间并未能提交相关证据推翻两企业为关联关系。为保障劳动者的工作年限不会因与关联公司轮流签订劳动合同而受到损害，劳动者与两关联公司签订固定期限劳动合同的次数应予合并计算，即法院认定尚某与百旺沃瑞公司已连续订立两次固定期限劳动合同，已符合签订无固定期限劳动合同的法定条件。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

法官点评

本案涉及关联公司混同用工的问题。本案中只是其中的一种表现形式，即关联公司在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称，以规避签订无固定期限劳动合同的法定义务。

《劳动合同法》第十四条规定，连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，应签订无固定期限劳动合同。在实践中，不少企业为规避签订无固定期限劳动合同的义务，采用了上述的交替用工方式。而现行法律法规对此情形下签订固定期限劳动合同次数是否连续计算，没有明确规定，司法实践中也存在不同意见。

1.现行法律法规规定

《劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。该规定只是对工作年限的合并计算，且没有对“非因本人原因”进行进一步解释。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款则做了进一步详细的规定[1]。该规定对“非因本人原因”做了列举性规定，适用性较强，但也只是对该条第一款解除或终止时经济补偿金或赔偿金计算方法适用情形的明确，只规定了年限的合并计算，未涉及签订劳动合同次数是否合并计算。

2.实践中的不同观点

实践中对关联公司轮流与劳动者签订劳动合同，固定期限劳动次数是否应连续计算，存在不同观点：

（1）不同用人单位间虽然是关联企业，但性质上如属于独立的法人单位，则两份或多份劳动合同属于双方自愿签订的、相互独立的劳动合同，前一份劳动合同到期后，如没有给付经济补偿金，工作年限可以合并计算；但在目前情况下不宜扩大至无固定期限劳动合同的签订，固定期限劳动的签订次数应重新计算。

（2）在前后用人单位是关联企业的情形下，如劳动者的工作地点、工作内容等基本没有变化的情形下，只是利用关联公司独立法人地位与劳动者交替签订劳动合同，有规避签订无固定期限劳动合同之嫌。与合并计算工作年限一样，固定期限劳动合同的次数也应合并计算。

笔者较为同意第二种观点。诚实信用和公平原则是《劳动合同法》的基本原则。在关联公司通过交替变化用人单位名称与劳动者签订劳动合同的情形下，如果劳动者的工作岗位、内容基本没有变化的情况下，可以认定用人单位存在规避《劳动合同法》第十四条规定的行为，劳动者订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算，以保障劳动者的合法权益。本案中，法院结合尚春喜劳动合同履行情况，将两次劳动合同签订次数合并计算，认定尚某与百旺沃瑞公司已连续订立两次固定期限劳动合同，已符合签订无固定期限劳动合同的法定条件。

实践中，不少地方已经注意到这个问题，并加以明确规范。《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第三十七条规定，对用人单位存在规避签订无固定期限劳动合同和连续计算工作年限的情况，如何处理？用人单位存在规避《劳动合同法》第十四条规定的下列行为，劳动者订立固定期限劳动合同的次数和工作年限仍应连续计算：（一）为减少计算劳动者的工龄，迫使劳动者与其解除或终止劳动合同后重新与其签订劳动合同的；（二）通过设立关联用人单位，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；（三）仅就劳动合同的终止期限进行变更，用人单位无法做出合理解释的；（四）采取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位，且单位经营内容与劳动者的工作地点、工作内容均没有实质性变化的；（五）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会联合下发的《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》（粤高法发［2008］13号）第二十二条规定，用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：（1）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；（2）通过设立关联企业，在于劳动者签订合同时交替变化用人单位名称的；（3）通过非法劳务派遣的；（4）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

需要说明的是，实践中存在着不少集团型企业，其旗下企业众多，其往往基于集团生产经营的需要，在集团内统一调配和使用人力资源，对部分员工在不同下属企业间进行调动、轮岗等。这种用工方式有其合理性，并不一定是为了规避签订无固定期限劳动合同。因此，在确定固定期限劳动合同次数是否应连续计算时，应从诚信和公平原则出发，看企业有无规避的主观故意。如果劳动者在调动时，是出于主观自愿，为了追求自身人力资本的提升，前后的工作岗位、工作地点、工作内容等都发生了较大变化，前一企业也已经支付了相应经济补偿金，则签订劳动合同的次数并不必然连续计算。

（马卫丰）