12　租赁物损毁、灭失的风险由谁负担？

解答：《融资租赁合同司法解释》第7条规定：“承租人占有租赁物期间，租赁物损毁、灭失的风险由承租人承担，出租人要求承租人继续支付租金的，人民法院应予以支持。但当事人另有约定或者法律另有规定的除外。”

本条所指的租赁物损毁、灭失是指非基于当事人任何一方的原因所导致的。所谓风险的承担即不利后果责任的承担，通常情况下依据传统的民法理论，租赁物的损毁、灭失的风险都是由出租人承担，这是因为出租人为租赁物的所有权人，理应承担所有物损毁、灭失的不利后果。但基于融资租赁合同的特征，将出租人排除于租赁物的损毁、灭失风险承担之外，其本质原因虽系融资租赁合同的基本特征决定，但具体原因表现为下列四个方面：（1）依照融资租赁合同的定义，出租人履行买卖合同中买受人的义务主要是基于承租人对于租赁物、出卖人的选择，出租人本人对于租赁物只享有名义上的所有权，即只享有所有权的担保权能，对于占有、使用以及收益的权能均由承租人来行使，这就导致了承租人对于租赁物的各项功能、属性的熟悉程度远远超过出租人。因此，承租人较之出租人更有资格承担租赁物灭失的风险，这也符合收益与风险相适应的原则。（2）从出租人行使的支付价款的义务中可以得出这样的结论，即出租人在融资租赁合同中所起到的作用为融资的功能，而不是提供租赁物的作用。这是因为在后续的合同中，承租人支付的租金不单单是对于租赁物使用的费用，而且还包括出租人购买租赁物时进行融资的对。（3）从出租人的融资性来看，出租人在融资租赁合同中购买租赁物，与其说是购买，不如将其称之为一种投资，即出租人以对购买租赁物的价款为一种出资，当出租人完成这一义务之后，有关租赁物的一切风险负担均与出租人无关。出租人对租赁物所享有的所有权其实质是一种担保功能，所不同于一般的担保权的是，一般的担保对于标的物的灭失还需承担相应的责任，而在此处一般无须就所有物的灭失承担风险责任，当然与之相对应的，出租人以出让占有、收益的权能为代价。因此可以视作出租人与承租人关于风险承担的一种交换。（4）从融资租赁的实践来看，出租人在购得租赁物之后，往往会在租赁物上设立保险，对于租赁物损毁、灭失的风险进行投保，当出租人将该租赁物交付给承租人时，实际上就包含了对该租赁物的保险合同。因此，虽然在融资租赁合同中规定将风险负担由承租人承担，形式上貌似有不妥之处，实质上承租人在承担了灭失风险的责任后，可依此向保险公司请求补偿。

综上，融资租赁合同的当事人均会在实务中就此风险承担进行约定，租赁物的损毁、灭失的风险由承租人来承担。本条司法解释的规定可视为对这一实务惯例的一种肯定，当事人之间对此没有明确约定时，可依此进行进一步的明确规定。

（一）关于租赁物的风险承担问题

有观点认为一般在实务中均存在为租赁物进行投保的惯例，因此可以将租赁物的灭失风险归属于未进行投保的一方，即如果负有投保义务的一方未及时对租赁物进行投保，由此租赁物发生损毁、灭失风险的，应由其承担风险负担责任。该观点不仅与实务中当事人之间关于约定租赁物的损毁、灭失风险由承租人负担有出入，且亦违背了本司法解释的精神。租赁物风险承担问题的规定，反映出出租人在融资租赁合同中融资的功能，此点既为各国立法所予以确认，也符合一般的商事交易惯例，符合融资租赁合同的本质特征。该观点的错误在于将实务中的投保与租赁物的风险负担之间认定存在必然的联系，而事实上，两者涉及的是不同的法律关系，因而也谈不上必然不必然的联系。此外，虽然本条对于租赁物的损毁、灭失的责任承担具有明确的规定，但是由于本条解释属于任意性、补充性规范，因此允许当事人之间进行特别的约定，并且该特别约定的效力在适用上要优先于该条司法解释的规定。这也与租赁物风险负担规则的约定从属于当事人之间的意思自治的范畴的观点相一致，从法理的角度也讲得通。

（二）融资租赁合同生效的时间节点

与租赁物风险负担相关联的还有融资租赁合同生效时间的问题，即融资租赁合同什么时候生效，这涉及融资租赁合同的性质问题，亦即融资租赁合同是“实践性合同”还是“诺成性合同”。

关于融资租赁合同的生效问题较为复杂，其复杂点在于融资租赁合同包含两个合同：买卖合同和租赁合同。虽然两个合同在形式上分别隶属于不同的有名合同，具有相应的独立性，但是两者之间又同时统一于同一融资租赁合同之中，又具有一定的关联性，是以一方的存在为另一方存在的前提，不同于传统的买卖合同与租赁合同，两种合同的效力错综复杂，相互渗透，对其生效时间以及效力状况产生了巨大的影响。因此，关于融资租赁合同何时生效的问题在国内外立法上均没有明确规定。

一种观点认为融资租赁合同为诺成性合同，即合同在签字之日起生效。此观点认为融资租赁是出租人根据承租人要求，对租赁物、出卖人进行选定并与之交易的行为，由此可见，承租人才为本次合同行为的发起者。一般而言，按照交易习惯，出租人与出卖人在签订买卖合同之日起，出租人即要履行其支付价款的义务，同时也体现出融资租赁的融资性。此时，如果认为融资租赁合同不是诺成性合同，则承租人即可以以合同未生效为由，拒绝履行包括支付租金在内的合同义务，从而不利于对出租人的利益进行保护。出租人既已履行了支付价款的合同义务，却又得不到受领承租人支付租金的权利，对于出租人而言是显失公平的。因此，宜认定融资租赁合同为诺成性合同，即合同自签订之日起生效，双方应当在合同生效时开始履行双方的义务。

反对者认为，融资租赁合同包含两个合同，即买卖合同和租赁合同，但两个合同之间存在先后关系，即买卖合同先于租赁合同而成立并生效，只有出租人通过买卖合同获得了租赁物后，才能将租赁物交付给承租人使用，如果买卖合同不存在或不生效、不成立的话，则承租人不能获得租赁物，从而会导致融资租赁合同的目的无法实现。因此，宜将融资租赁合同认定为实践性合同，即融资租赁合同自租赁物交付于承租人使用时始生效。尽管将融资租赁合同认定为诺成性合同可以避免出租人的利益得不到充分保护，处于显失公平的境地，但认定为实践性合同，不仅符合融资租赁合同中两个合同效力的先后顺序，而且也符合《〈中华人民共和国合同法〉释义》对于融资租赁合同的规定。因此，《合同法》也倾向于将融资租赁合同认定为实践性合同。

本司法解释认为应将融资租赁合同认定为诺成性合同还是实践性合同，不宜一概而论，在具体情况中均存在以下两种情形，且都存在一定的合理性。

一种情形是，融资租赁合同的租赁物为一般通用设备，此种设备在承租人予以选定、由出租人进行购买后即能很快的组装、调试后进行交付。此情况下，宜采用实践性合同的观点，认定融资租赁合同自租赁物交付时生效，既可以保障出租人的利益不受损害，又能体现融资租赁合同中两个合同效力的先后顺序关系。

另一种情形是，融资租赁合同的租赁物为特殊设备，所谓特殊设备，是指那些需要出租人根据承租人的要求进行专门定制，生产周期长且价值大的设备。对于此种设备，如采用实践性合同说，则不利于保护出租人的利益，且过分固守融资租赁合同中两个合同的关系往往会导致融资租赁合同根本无法履行。而认定为诺成性合同，是基于该设备的特殊功用，通常为根据承租人的要求进行定制，不具备通用性，并且在实务中，通常也不是一次性交付所有款项，而是由出租人支付部分款项或者订金，出卖人才会下单生产该租赁物。加之该设备的生产周期通常在1年以上，在此期间若承租人不履行支付租金的义务，对于出租人而言，其后果是不堪设想的。

因此，基于上述两种情形的论述，单纯地认定融资租赁合同的性质为实践性合同或诺成性合同是不妥的，应当依据租赁物的具体情形进行认定，即紧扣住租赁物为通用设备还是特殊定制的设备，综合分析融资租赁合同的性质，否则错误地定性往往会导致合同履行障碍，影响交易秩序。

由于融资租赁合同的性质认定发生变化，租赁物风险承担也因此需要具体情况具体分析。若依诺成性合同的定性，则租赁物的风险承担自合同签订之日起发生移转；若依实践性合同的定性，则租赁物的风险承担自租赁物交付之日起发生移转。基于上述情形的考虑，在全国人大财经委主持起草的《中华人民共和国融资租赁法（草案）》（第三次征求意见稿）作出了相应规定：“根据买卖合同，租赁物毁损或者灭失的风险转移给出租人时，该风险即转移给承租人。出卖人将租赁物直接交付给出租人的除外。”由此可见，该草案在充分尊重当事人之间意思自治的基础上，兼顾了融资租赁合同“诺成性合同”与“实践性合同”的双重属性，符合法律适用性的同时也强调了实务中的操作性。由于该草案仍停留在决议阶段，还未具备法律效力，但该草案所提供的思路值得借鉴。依据该观点，本条司法解释的实质意义在于，租赁物风险承担转移时间节点的问题，应当先尊重当事人双方在合同中的约定，该约定优先于本条司法解释的适用。针对当事人之间没有约定的，则人民法院可以依据此条解释由承租人承担风险。

需要说明的是，无论租赁物风险承担何时发生移转，均不应移转给出租人承担。即以承租人受领租赁物之时为时间节点，在承租人受领租赁物之后占有租赁物期间，由承租人来承担该风险负担；在承租人受领租赁物之前，应当由出卖人承担风险负担。

实务中须注意以下几点：

1.风险转移规则的适用

本条司法解释明确了风险转移规则适用的前提条件为非基于当事人各方的因素导致租赁物损毁、灭失的。因此，如果在实务中，因当事人一方或者多方的因素而导致了租赁物的损毁、灭失时，此时应当认定该方的行为为违约行为，因此遭受损失的一方应当依据融资租赁合同中的约定，依法追究对方当事人的违约责任，而不应将该行为归责于本条司法解释关于风险转移的规定。

2.租赁物风险转移的时间节点

依照上述关于时间节点的划分，在风险责任转移给承租人之前，租赁物的风险责任应由出卖人承担，而在风险责任转移给承租人之后，租赁物的风险责任应由承租人承担。至于风险责任何时发生转移，以上所述，风险责任的转移应当与合同生效、租赁物的交付相挂钩。因此，这还涉及合同的性质问题，即合同是属于实践性合同还是诺成性合同，需要根据具体情况进行进一步分析。而本条司法解释的主旨在于决定出租人在租赁期间是否对租赁物损毁、灭失的风险承担责任。依据融资租赁合同的特征，出租人仅在租赁物买卖合同中承担支付价款的义务，对于之后交付承租人使用租赁物也仅享有名义上的所有权，其使用、收益的权能全部归承租人享有。因此，将租赁物损毁、灭失的风险责任归于出租人承担显然是显失公平的。所以，在任何情况下均不应由出租人承担风险责任，而应当由承租人或者出卖人承担该风险责任，这同时也是融资租赁合同区别于其他一般租赁合同的主要特征之一。

在实务中，可能出现这一种情况：承租人取得租赁物之后，经过出租人的允许或者自行将租赁物转让给第三人使用或者其他方式使得租赁物实质上脱离承租人占有的情形。依照此情形，虽然租赁物脱离了承租人的占有，但按照《合同法》以及相关司法解释的相关精神，从承租人实际获得租赁物之时即认定承租人实际占有该租赁物。即承租人获得租赁物之时起，无论承租人是否实际占有租赁物，直至租赁期届满之前，承租人均需承担该租赁物损毁、灭失的风险。至于第三人与承租人之间的风险责任的分配，不属于本条所规定的范围，因此宜以其他的规定予以认定，不在本条范围之内讨论。

3.融资租赁合同的解除与租赁物的风险承担

一般而言，依据融资租赁合同未被解除以及本条的规定，承租人需承担支付租金的义务。但可能在承租人履行的过程中，租赁物非因可归责于承租人的原因，而发生损毁、灭失的情形，而在此情形下如果仍要求承租人承担支付租金的义务必将导致承租人的责任过重的问题。因此，根据本司法解释第11条的规定，租赁物非基于承租人的原因而发生毁损、灭失且该租赁物不可修复或未明确替代物，致使融资租赁合同的目的无法实现，此时承租人或者出租人可以要求解除合同，承租人以补偿出租人的损失来弥补合同的履行。

4.尊重当事人的意思自治

对于风险责任转移时间节点的问题，在之前已经论述过，应当优先尊重当事人在合同中的约定。当事人双方在合同中有约定的前提下，人民法院认定没有存在显失公平的情形时，应当尊重双方的合同约定，只有在合同未约定的情况下，本条司法解释才有适用的余地。