疑难问题
1.农民自建住房是否属于《建筑法》调整范围?
《建筑法》第八十三条规定的农民自建是从建设主体即权利主体而言的,不论是农民自己施工,还是将工程承包给个体工匠或建筑施工企业建设,都是属于农民自建。农民将工程承包给个体工匠施工,其建设行为受《村庄和集镇规划建设管理条例》调整,而农民将自建住宅承包给建筑施工企业施工,建设施工企业的建筑活动应当受《建筑法》调整。农民与个体工匠或建筑施工企业订立的建筑施工合同都是建设施工合同。
2.订立建设工程合同时,当事人需要考虑哪些因素?
当事人应当考虑以下主要因素:项目应分解成几个独立合同及每个合同的工程范围;采用何种委托方式和承包方式;合同的种类、形式和条件;合同重要条款的确定;合同签订和实施时重大问题的决策;各个合同的内容、组织、技术、时间上的协调。
此外,当事人还应当依据以下客观情况来订立建设工程合同。(1)业主方面:业主的资信、资金供应能力、管理水平和具有的管理力量,业主的目标以及目标的确定性,期望对工程管理的介入深度,业主的管理风格,业主对工程的质量和工期要求等。(2)承包商方面:承包商的能力、资信、企业规模、管理风格和水平、目前经营状况、过去同类工程经验、企业经营战略、长期动机、承受和抗御风险的能力等。(3)工程方面:工程的类型、规模、特点,技术复杂程度、工程技术设计准确程度、工程质量要求和工程范围的确定性、计划程度,招标时间和工期的限制,项目的盈利性,工程风险程序,工程资源(如资金、材料、设备等)供应及限制条件等。(4)环境方面:工程所处的法律环境,建筑市场竞争激烈程度,物价的稳定性,地质、气候、自然、现场条件的确定性,资源供应的保证程度,获得额外资源的可能性,等等。
3.业主如何选择订立建设工程合同的类型?
建设工程合同的计价方式有很多种,不同种类的合同,有不同的应用条件、不同的权利和责任分配、不同的付款方式,同时合同双方的风险也不同,应依具体情况选择合同类型。目前,合同的类型主要有四种。
第一,单价合同。我国的建设工程施工合同主要是这一类合同。在这种合同中,承包商仅按合同规定承担报价的风险,即对报价(主要为单价)的正确性和适宜性承担责任;而工程量变化的风险由业主承担。由于风险分配比较合理,能够适应大多数工程,能调动承包商和业主双方的管理积极性。单价合同又分为固定单价合同和可调单价合同等形式。单价合同的特点是单价优先,即业主给出的工程量表中的工程量是参考数字,而实际合同价款按实际完成的工程量和承包商所报的单价计算。
第二,固定总价合同。这种合同以一次包死的总价委托,价格不因环境的变化和工程量增减而变化,所以在这类合同中承包商承担了全部的工作量和价格风险。除了设计有重大变更,一般不允许调整合同价格。在现代工程中,特别在合资项目中,业主喜欢采用这种合同形式。固定总价合同是总价优先,承包商报总价,双方商定合同总价,最终按总价结算。通常只在设计变更或符合合同规定的调价条件时才允许调整合同价格。
第三,成本加酬金合同。这是与固定总价合同截然相反的合同类型。工程合同最终价格按承包商的实际成本加一定比率的酬金(间接费)计算。在合同签订时不能确定一个具体的合同价格,只能确定酬金的比率。由于合同价格按承包商的实际成本结算,所以在这类合同中,承包商不承担任何风险,而业主承担了全部工作量和价格风险,所以承包商在工程中没有成本控制的积极性,常常不仅不愿意压缩成本,相反期望提高成本以提高自己的工程经济效益。这样会损害工程的整体效益。所以,一般只在建设工程无法估价、建设工程极其复杂,或者其他紧急情况下才使用这类合同。
第四,目标合同。这是固定总价合同和成本加酬金合同相结合的形式,在发达国家广泛应用于工业项目、研究和开发项目、军事工程项目中。目标合同以全包形式承包工程,通常合同规定承包商对工程建成后的生产能力或功能、工程总成本、工期目标承担责任。若工程投产后的规定时间内达不到预定生产能力,则按一定的比例扣减合同价款;若工期拖延,则承包商承担工期拖延违约金;若实际总成本低于预定总成本,则节约的部分按预定比例奖励承包商,反之,则由承包商按比例承担。
4.如何确定建设工程合同的重要条款?
业主处于合同的主导地位,业主应正确地对待合同,并确定一些重要的合同条款。主要有:(1)适用于合同关系的法律,以及合同争执仲裁的地点、程序等。(2)付款方式。如采用进度付款、分期付款、预付款或由承包商垫资承包。这由业主的资金来源保证情况等因素决定。让承包商在工程上过多地垫资,会对承包商的风险、财务状况、报价和履约积极性有直接影响。当然如果业主超过实际进度预付工程款,在承包商没有出具保函的情况下,又会给业主带来风险。(3)合同价格的调整条件、范围、调整方法,特别是由于物价上涨、汇率变化、法律变化、海关税变化等对合同价格调整的规定。(4)合同双方风险的分担。(5)对承包商的激励措施。(6)控制措施的权利。业主在工程施工中对工程的控制是通过合同实现的,合同中必须设计完备的控制措施,以保证对工程的控制,如变更工程的权利;对计划的审批和监督权利;对工程质量的检查权;对工程付款的控制权;当施工进度拖延时,令其加速的权利;当承包商不履行合同责任时,业主的处理权等。
只要建设工程合同设计得比较合理规范,就可以有效地防止纠纷的发生,防患于未然;即使当事人之间发生了纠纷,当事人也可以依照合理规范的合同进行处理。
5.没有房地产开发资质的一方以土地出资与房地产开发企业合作开发房地产,出土地方按约定所分得的房屋有没有优先权?
房地产合作开发中的合作各方对所开发的房地产如何划分或分成是内部约定,不能以约定来对抗第三人。如果一方提供土地使用权,另一方提供资金合作开发并以产权分成的,属于房地产转让的一种特殊方式,包含了土地使用权的转让和房屋的转让,这应该适用房地产转让方面的法律法规,提供土地使用权的一方不能享有优先权,但是依法办理了转让登记的可以对抗第三人。
6.工程造价是以一方当事人提供的结算书为依据还是以法院委托的鉴定机构所作的鉴定结论为依据?
经双方当事人对有关证据进行质证,对有关事实进行核对,在对有证据证明的属于计算方法涉及的相关内容进行相应调整后,有关鉴定结论可以作为认定工程造价的基本依据。
7.未取得施工许可证擅自开工的,应如何处理?
未取得施工许可证擅自开工的,按照《建筑法》第六十四条的规定处理,即“违反本法规定,未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的,责令改正,对不符合开工条件的责令停止施工,可以处以罚款。”关于具体罚款额度,《建设工程质量管理条例》第五十七条规定:“违反本条例规定,建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准,擅自施工的,责令停止施工,限期改正,处工程合同价款1%以上2%以下的罚款。”
8.工程预算款如何结算?
工程价款结算应按合同约定办理,合同未作约定或约定不明的,发、承包双方应依照国家有关法律、法规和规章制度,国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定,建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证,以及经发、承包人认可的其他有效文件等协商处理。工程预付款结算支付时,应分如下情况处理:
(1)包工包料工程的预付款按合同约定拨付,原则上预付比例不低于合同金额的10%,不高于合同金额的30%,对重大工程项目,按年度工程计划逐年预付。计价执行《建设工程工程量清单计价规范》的工程,实体性消耗和非实体性消耗部分应在合同中分别约定预付款比例。
(2)在具备施工条件的前提下,发包人应在双方签订合同后的一个月内或不迟于约定的开工日期前的7天内预付工程款,发包人不按约定预付,承包人应在预付时间到期后10天内向发包人发出要求预付的通知,发包人收到通知后仍不按要求预付,承包人可在发出通知14天后停止施工,发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的利息(利率按同期银行贷款利率计),并承担违约责任。
(3)预付的工程款必须在合同中约定抵扣方式,并在工程进度款中进行抵扣。
(4)凡是没有签订合同或不具备施工条件的工程,发包人不得预付工程款,不得以预付款为名转移资金。
9.工程进度款如何结算?
工程进度款结算有两种方式,分别为:(1)按月结算与支付。即实行按月支付进度款,竣工后清算的办法。合同工期在两个年度以上的工程,在年终进行工程盘点,办理年度结算。(2)分段结算与支付。即当年开工、当年不能竣工的工程按照工程形象进度,划分不同阶段支付工程进度款。具体划分在合同中明确。
在工程进度款的支付时,可能出现以下几种情况,应予分别处理:(1)根据确定的工程计量结果,承包人向发包人提出支付工程进度款申请,14天内,发包人应按不低于工程价款的60%,不高于工程价款的90%向承包人支付工程进度款。按约定时间发包人应扣回的预付款,与工程进度款同期结算抵扣。(2)发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款,承包人应及时向发包人发出要求付款的通知,发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款,可与承包人协商签订延期付款协议,经承包人同意后可延期支付,协议应明确延期支付的时间和从工程计量结果确认后第15天起计算应付款的利息(利率按同期银行贷款利率计)。(3)发包人不按合同约定支付工程进度款,双方又未达成延期付款协议,导致施工无法进行,承包人可停止施工,由发包人承担违约责任。
10.竣工价款如何结算?
工程竣工结算分为单位工程竣工结算、单项工程竣工结算和建设项目竣工总结算三种。
根据确认的竣工结算报告,承包人向发包人申请支付工程竣工结算款。发包人应在收到申请后15天内支付结算款,到期没有支付的应承担违约责任。承包人可以催告发包人支付结算价款,如达成延期支付协议,承包人应按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。如未达成延期支付协议,承包人可以与发包人协商将该工程折价,或申请人民法院将该工程依法拍卖,承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
此外还需要注意的是,工程竣工结算以合同工期为准,实际施工工期比合同工期提前或延后,发、承包双方应按合同约定的奖惩办法执行。
11.必须招标而未进行招标的合同是否有效?
建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,属于违反法律、行政法规的强制性规定,合同无效。
12.招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,或者依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的,应如何处理?
如果存在上述情形,中标无效。责令改正,可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
13.承包人如果超越等级承揽工程,应如何处理?
勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的,责令停止违法行为,对勘察、设计单位或者工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费或者监理酬金1倍以上2倍以下的罚款;对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书;有违法所得的,予以没收。
14.购买期房时遇到开发商迟迟不动工,该怎么办?
《房地产管理法》第二十六条规定的本意是监督控制开发商把土地买到手以后,囤积起来不进行实际开发,也就是说开发商拿到地以后必须按照之前汇报的开发方案和期限如实地进行土地和房产开发。但现实中开发商可能因为各种经济上的考虑而拖延期限,迟迟不动工。这一条中的“但是,因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外”,给开发商提供了太多的空间,所以事实上的监督作用也不乐观。当然,购房者在购买期房时如果遇到开发商迟迟不动工,可以引用《房地产管理法》第二十六条来督促开发商,作为一个谈判的筹码。
15.单位将房产分配给职工后,将该房产占用的土地使用权抵押给他人的,抵押合同是否有效?
本案职工住宅楼的所有权已经转移给购房职工所有,根据《房地产管理法》第三十二条的规定,房地产转让、抵押时,房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。《城市房屋权属登记管理办法》亦规定:“房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。”据此,房产转让人负有将所售房屋占用范围内的土地使用权移转给受让人的义务,受让人享有要求将所购房屋占用范围内的土地使用权移转给自己的权利。在土地使用权变更登记完成之前,转让人为登记的名义权利人,但受让人为实质权利人的,可以请求将土地使用权变更至自己名下。其后单位又将该住宅楼的土地使用权抵押给他人并办理了抵押登记,虽然抵押登记只针对国有土地使用权,但应视为当事人约定土地使用权与地面建筑物所有权一并抵押。然而地上建筑物中职工住宅楼的所有权已经移转给购房职工所有,单位并无权利处分。根据《合同法》第五十一条之规定,无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。该抵押合同未经地上建筑物所有权人购房职工追认;且案渉土地使用权证书中已经标明该宗土地上存有地上建筑物,并标明为单位的福利区,地上建筑物中职工住宅楼所有权已经登记移转至购房职工名下,而第三人却未查明地上建筑物实际权属即接受抵押,也存在过错,因此抵押合同无效,依据该合同设立的抵押权也相应无效。
16.购买商品房需要注意什么?
《房地产管理法》第三十九条对于商品房买卖非常关键,商品房买卖中不能获得产权证的纠纷很多都根源于此。
该条第一款的两种情形是针对期房买卖的:第一项是说开发商在出卖期房时,必须已经交清了全部的土地出让金,并获得土地使用权证书,但现实中开发商很多是分期交纳,所以有可能因为没有交清土地出让金而没能获得土地使用权证书,这时候购房者购买了房子,以后就不能办到房屋产权证;第二项是说开发商开发的期房必须完成开发投资总额的25%,才允许销售。要防止这两种情形,购房者就必须审查开发商的土地使用权证书和商品房预售许可证书原件,并到管理机构去核对所购买的房子是否属于证书上登记的范围之内。
该条第二款是针对现房买卖的,确定是否是现房的真正根据不是说房子是不是已经建好了,而是开发商是否已经获得了房屋所有权证书——大产权证,大产权证是指整个楼房的产权证(可能是整个小区,也可能是某一栋楼房),开发商必须自己首先获得了整栋楼房的产权,才能将其中某一套房子的产权进行转让,也就是常说的小产权。要去管理机构核对买的房子是否在这个大产权的范围之内,因为现实中开发商在整个小区中可能只获得了某栋楼房的大产权证,但是所有的房子都在一起卖,这样其他的房子以后就会遇到产权证办不下来的问题。
17.作为房地产开发企业的出卖人一直没有取得商品房预售许可证明,但其他手续齐全,是否可确认买卖合同有效?
这种问题应视情况而定。商品房买卖所涉及的法律法规和政策方面的内容,一般业主是难以全面了解的,尤其是商品房开发早期,管理不规范,是否需要预售许可证业主并不清楚,行政主管部门也疏于管理,开发商没有依法领取商品房预售许可证公开进行商品房预售,业主没有过错,责任在开发商与地方政府。因此,在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》颁布前,如果合同已经基本履行完毕,商品楼盘有土地使用证、建设工程规划许可证、建筑工程竣工验收资料,但没有商品房预售许可证,业主又请求继续履行合同的,为维护交易安全与社会稳定,应当认定商品房买卖合同有效,至于开发商违规开发问题应当由行政主管部门另行处理,不影响合同的履行。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定:“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效”,因此,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》颁布后,如果作为房地产开发企业的出卖人一直没有取得商品房预售许可证明,应确认买卖合同无效。
18.预售商品房是否可以转让和设定抵押?
预售商品房可以转让和设定抵押。商品房预售是指将建设中的商品房预先出售,由买受人按合同约定支付定金或预售款,出卖人按合同约定交付商品房的行为。预售商品房是预先售出的建设中的商品房,尚未办理产权证书。
对于预售商品房转让问题,《房地产管理法》第三十八条规定,未依法登记领取权属证书的房产不得转让;但第四十六条又规定,商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题,由国务院规定。因此,法律并没有禁止预售商品房再转让,从其立法的本意来看,预售商品房再转让是允许的,并且已经规定由国务院制定法规予以规范。从实际操作来看,预售商品房再转让已被认同,有的地方也制定了相应的规定。
对于预售商品房设定抵押在实践中已普遍存在。从部门规章的规定上看,建设部《城市房地产抵押管理办法》第二十条规定,预购商品房贷款抵押的,商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证;第二十七条规定,以预购商品房贷款抵押的,须提交生效的预购房屋合同。因此,购房方对预售的商品房是可以设定抵押的。另外,开发商对已经预售的商品房不得进行抵押,但可以有条件地将已经预售的商品房项目转让。
19.哪些房屋不得出租?
根据《商品房屋租赁管理办法》的规定,有下列情形之一的房屋不得出租:(1)属于违法建筑的;(2)不符合安全、防灾等工程建设强制性标准的;(3)违反规定改变房屋使用性质的;(4)法律、法规规定禁止出租的其他情形。
20.如何签订房屋租赁合同?
房屋租赁合同是指住房出租人和承租人在租赁住房时签订的、用来明确双方权利和义务的协议。作为住房的承租人,既要清楚自己的权利,也应了解自己的义务。具体来说,房屋租赁合同应包括以下条款:
(1)双方当事人的情况。合同中应写明出租人和承租人的姓名及住址等个人情况。
(2)住房具体情况。住房的具体位置,写明住房的确切位置,如位于某路某号某室;住房面积;住房装修情况,简要说明住房的墙壁、门窗、地板、天花板、厨房和卫生间的装修情况;配备设施和设备,简要列举住房内出租人为承租人准备的家具、家用电器、厨房设备和卫生间设备等;住房的产权及产权人,写明这套住房为何种产权,产权人是谁,出租人与产权人的关系及是否得到产权人的委托出租住房。
(3)住房用途主要说明以下两点:住房是用于承租人自住、承租人一家居住、还是允许承租人或其家庭与其他人合住;住房是仅能用于居住,还是同时可以有其他用途,如办公等。
(4)租赁期限。租赁期限内,如果没有特殊情况,出租人不得收回住房,承租人也不得放弃这一住房而租赁别的住房。期限到了之后,承租人将住房退还给出租人。如果承租人要继续租赁这套住房,则要提前通知出租人。经协商,出租人同意后,承租人可继续租赁这套住房。如承租人要搬走,但是没有找到合适的新住处,出租人应酌情延长租赁期限。
(5)房租及支付方式。住房租金由出租人和承租人协商确定,在租赁期限内,出租人不得擅自提高房租。租金的付款方式大致有按年付、按半年付、按季付。
(6)住房修缮责任。出租人是住房的产权人或产权人的委托人,所以修缮住房是出租人的责任。承租人在租赁前应对住房及其内部设施进行认真检查,保证自己今后能够正常使用。如果在正常使用过程中住房或设施损坏,承租人应及时通知出租人请物业管理公司予以维修。但如果是因为承租人使用不当而造成损坏的,由承租人负责维修或赔偿。出租人无力对住房进行修缮的,承租人可与其共同出资维修,承租人负担的维修费用可以抵偿应交的租金或由出租人分期偿还。
(7)住房状况变更。承租人应该爱护住房和各种设施,不能擅自拆、改、扩建或增加。在确实需要对住房进行变动时,要征得出租人的同意,并签订书面协议。
(8)转租的约定。有的承租人租房的目的并不是自住,而是想通过转租取得租金收入。由于这种转租行为影响到出租人的利益,所以双方应该在合同中对转租加以规定。如果允许转租,双方可以协商确定一个分享转租收入的比例;如果不允许转租,而承租人擅自转租,出租人则有权终止租赁合同。
(9)违约责任。在签订合同时,双方就要想到可能产生的违反合同的行为,并在合同中规定相应的惩罚办法。例如,如果承租人不按期交纳房租,出租人可以提前终止合同,让其搬离;如果出租人未按约定配备家具等,承租人可以与其协商降低房租等。
(10)租赁合同的变更和终止。如果在租赁过程中出租人和承租人认为有必要改变合同的上述各项条款,如租赁期限、租金等,双方可以通过协商对合同进行变更。如果承租人由于工作等的变动需要与他人互换住房,应该事先征得出租人同意,换房后,原租赁合同终止,出租人和新的承租人签订新的租赁合同。如果合同未到期时出租人和承租人中有一方要提前解除合同,则要提前通知对方,并按照合同约定或协商给予对方一定的补偿。如果合同到期,那么该合同自然终止。
[1]本条第二款中的“开工报告”是建设单位依照国家有关规定向计划行政主管部门申请准予开工的文件。为了避免出现同一项建筑工程的开工由不同的政府行政主管部门多头重复审批的现象,本条规定对实行开工报告审批制度的建筑工程,不再领取施工许可证。至于哪些建筑工程实行开工报告审批制度,有关行政主管部门对开工报告的审批权限和审批程序,则应当按照国务院的有关规定执行。
[2]•《对内蒙古自治区人民政府法制办公室〈关于装饰装修资质管理问题的请示〉的答复》(2007年4月25日 国法秘农函〔2007〕206号)内蒙古自治区人民政府法制办公室:
收到你办转来的《关于装饰装修资质审查若干问题的请示》(内政法发〔2007〕15号)后,我们进行了研究,并征求了建设部的意见,现答复如下:
根据《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》(国发〔2002〕24号)的规定,原国家经贸委实施的“建筑装饰资质审查”和“室内装饰行业企业资质审查”两项行政审批项目已被取消。
根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》的规定,建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程,从事建设工程活动的施工单位应当依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。因此,从事装修工程的施工单位应当取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内从事装修活动。
•建筑企业不得超越其资质等级的法定许可范围从事建筑活动,超越其资质等级进行的建筑活动应当停止。依照《合同法》第九十一条第(七)项关于合同的权利义务因法律规定终止的其他情形而终止的规定,有关的合同应当终止。
[3]本条所说的建筑工程的发包单位与承包单位订立的合同,是指有关建筑工程的承包合同,即由承包方按期完成发包方交付的特定工程项目,发包方按期验收,并支付报酬的协议。建筑工程承包合同可以由建设单位与一个总承包单位订立总承包合同,然后由总承包单位与各分包单位订立分包合同,也可以由建设单位分别与从事建筑活动的勘察、设计、施工、安装单位签订合同。
[4]本条中的“联合共同承包”,是指由两个以上的单位共同组成非法人的联合体,以该联合体的名义承包某项建筑工程的承包形式。在联合承包形式中,由参加联合的各承包单位共同组成的联合体作为一个单一的承包主体,与发包方签订承包合同,承担履行合同义务的全部责任。在联合体内部,则由参加联合体的各方以协议约定各自在联合承包中的权利、义务,包括联合体的管理方式及共同管理机构的产生办法、各方负责承担的工程任务的范围、利益分享与风险分担的办法等等。至于由两个以上的单位共同投资组成一个法人实体,由该法人实体承包工程项目,与发包方订立承包合同,则属于该法人实体的单独承包,不是本条所说的联合共同承包。
本条规定的联合共同承包形式,适用于大中型建筑工程和结构复杂的建筑工程。由多家单位组成联合体共同承包,可以集中各方的经济、技术力量,发挥各自的优势,大大增强投标竞争的实力;对发包方来说,也有利于提高投资效益,保证工程建设质量。
[5]本条所规定的“不得指定生产厂、供应商”,既包括不得直接指定建筑材料、建筑构配件和设备的生产厂或供应商的名称,也包括不得以指定建筑材料、建筑构配件和设备的商标品牌的形式间接指定生产厂、供应商。
[6]•最高人民法院民一庭于《关于发包人收到承包人竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,是否视为认可竣工结算文件的复函》(2006年4月25日〔2005〕民一他字第23号)中指出,适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条的前提是“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的”。只有满足这个条件,承包人提交的竣工结算文件才可以作为工程价款结算的依据。否则,仅由施工合同示范文本中的通用条款的规定,不能简单地推论出当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复,则可视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示,承包人提交的竣工结算文件不能作为工程价款结算的依据。
•《国家环境保护总局关于建设项目环境保护设施竣工验收监测管理有关问题的通知》(2000年2月22日 环发〔2000〕38号)各有关部、委,各省、自治区、直辖市环境保护局:
根据国务院《建设项目环境保护管理条例》的有关规定,现就建设项目环境保护设施竣工验收监测管理有关问题通知如下:
一、建设项目环境保护设施竣工验收监测(以下简称“验收监测”)由负责验收的环境保护行政主管部门所属的环境监测站负责组织实施。
二、在规定的试生产期,承担验收监测任务的环境监测站在接受建设单位的书面委托后,按《建设项目环境保护设施竣工验收监测技术要求》开展监测工作。
三、负责组织实施验收监测的环境监测站受建设单位委托提交验收监测报告(表),并对提供的验收监测数据和验收监测报告(表)结论负责。
四、对应编制建设项目环境保护设施竣工验收监测报告的建设项目,应先编制验收监测方案,验收监测方案应经负责该建设项目环境保护设施竣工验收的环境保护行政主管部门同意后实施。
五、编制《建设项目环境保护设施竣工验收监测报告》的项目,应在完成现场监测后30个工作日内完成;编制《建设项目环境保护设施竣工验收监测表》的项目,应在进行现场监测后20个工作日内完成。
六、工业生产型建设项目,建设单位应保证的验收监测工况条件为:试生产阶段工况稳定、生产负荷达75%以上(国家、地方排放标准对生产负荷有规定的按标准执行)、环境保护设施运行正常。
对在规定的试生产期,生产负荷无法在短期内调整达到75%以上的,应分阶段开展验收检查或监测。
分期建设、分期投入生产或者使用的建设项目,建设单位应分期委托环境保护行政主管部门所属环境监测站对已完工的工程和设备进行验收监测。
七、建设项目环境保护设施竣工验收监测收费按有关规定执行。
[7]因承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权,即依照《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》的规定,债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权依照法律规定留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。留置的财产为可分物的,留置物的价值应当相当于债务的金额。留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的,留置权人应当承担民事责任。债权人与债务人应当在合同中约定,债权人留置财产后,债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的,债权人留置债务人财产后,应当确定两个月以上的期限,通知债务人在该期限内履行债务。债务人逾期仍不履行的,债权人可以与债务人协议以留置物折价,也可以依法拍卖、变卖留置物。留置物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归债务人所有,不足部分由债务人清偿。留置权因下列原因消灭:(1)债权消灭的;(2)债务人另行提供担保并被债权人接受的;(3)留置权人对留置财产丧失占有的。
[8]装修装饰工程属于建设工程,可以适用本条关于优先受偿权的规定,但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。
[9]《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条明确规定,当事人双方均不具备房地产开发经营资质的,应当认定合同无效。但在起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的,应当认定合同有效。
[10]•《国务院法制办公室对国土资源部〈关于请求答复贯彻实施《城市房地产管理法》有关问题的函〉的答复》(1999年9月23日 国法函〔1999〕107号)。
国土资源部:
你部《关于请求答复贯彻实施〈城市房地产管理法〉有关问题的函》收悉,经研究,提出以下意见,供参考:
《城市房地产管理法》第六条规定:“国务院建设行政主管部门、土地管理部门依照国务院规定的职权划分,各司其职,密切配合,管理全国房地产工作。”《城市房地产开发经营管理条例》第四条规定:“国务院建设行政主管部门负责全国房地产开发经营活动的监督管理工作。县级以上地方人民政府房地产开发主管部门负责本行政区域内房地产开发经营活动的监督管理工作。县级以上人民政府负责土地管理工作的部门依照有关法律、行政法规的规定,负责与房地产开发经营有关的土地管理工作。”根据上述规定,房地产管理工作(包括房地产开发、房地产交易)中的房产管理工作,应当由建设行政主管部门负责;房地产管理工作中的土地管理工作,应当由土地行政主管部门负责。
•《对安徽省人民政府法制局〈关于对《中华人民共和国城市房地产管理法》有关问题的请示〉的答复》(2000年3月2日 国法秘函〔2000〕17号)对此也是如此规定。
[11]本文件正文中所涉其他规制性文件多已失效,但本文件程序管理的规定在实践仍具指导意义。
[12]已被《房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标管理办法》废止。
[13]已被废止。
[14]已被废止。
[15]已被《外商投资建筑企业管理规定》废止。
[16]已被废止。
[17]已被《生产安全事故损失和调整处理条例》废止。
[18]已被废止。
[19]已被废止。
[20]已被废止。