第五章 诉讼参加人

第一节 当事人

第四十八条【当事人范围】

公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。

法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。

注解

当事人，即因民事权利义务关系发生争议，以自己的名义进行诉讼，要求法院行使民事裁判权的人及相对人。从广义的角度说，原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人、第三人都是当事人。

“其他组织”是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（9）符合本条规定条件的其他组织。

应用

19.特殊情形下的当事人如何确定?

在司法实践中，需要注意几种特殊情形下当事人的确定：

（1）在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。（2）个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。（3）法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。（4）法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。（5）法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。（6）个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。（7）企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。（8）企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人；没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。（9）自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。（10）因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告。有下列情形：①只诉作者的，列作者为被告；②只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；③对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告。但如果作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。（11）企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。（12）一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。（13）连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。（14）在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。

配套

《民诉意见》38-42、45-51；《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》六；《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》；《最高人民法院关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格请示一案的复函》

第四十九条【诉讼权利义务】

当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行。

当事人可以查阅本案有关材料，并可以复制本案有关材料和法律文书。查阅、复制本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。

当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序，履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。

第五十条【自行和解】

双方当事人可以自行和解。

第五十一条【诉讼请求的放弃、变更、承认、反驳及反诉】原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。

第五十二条【共同诉讼】

当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。

共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。

注解

共同诉讼是典型的诉的主体合并，包括必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。

［普通共同诉讼］

是指当事人一方或者双方为2人以上，其诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意而进行的共同诉讼。普通共同诉讼是可分之诉，符合普通共同诉讼的要件的两个以上的诉讼是可以分开审理的，且在诉讼中，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。法律明确规定可以合并审理的普通共同诉讼是：两个或者两个以上的债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。

［必要共同诉讼］

是指当事人一方或者双方为2人以上，其诉讼标的是共同的诉讼。在诉讼中，共同诉讼人都参加诉讼，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力。

应用

20.实践中必要共同诉讼的情形主要包括哪些?

必要共同诉讼的情形主要包括：（1）个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。（2）营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。（3）个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。（4）借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。（5）因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。（6）在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。（7）被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。（8）共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。（9）赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。

21.诉的客体合并，诉讼标的额如何计算?

诉的客体合并是指相同原被告间基于不同法律关系所提出的诉讼请求，人民法院均有管辖权，将各个独立又彼此联系的诉合并在同一个诉讼程序中审理。诉的客体合并，应将原告就不同诉讼标的提出的诉讼请求额累加计算出案件的诉讼标的额。（参见“河北某集团公司与天津某投资管理有限公司等借款合同纠纷管辖权异议上诉案”，最高人民法院民事裁定书［2011］民二终字第42号）

配套

《民诉意见》43-58

第五十三条【当事人人数确定的代表人诉讼】

当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。

注解

根据《民诉意见》第59条的规定，当事人一方人数众多一般指10人以上。当事人一方人数众多在起诉时确定的，可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。

应用

22.人数众多的共同诉讼如何推选代表人?

《民诉意见》第60条的规定是关于人数众多的共同诉讼如何推选代表人的问题，该条实际包括三种情况：一是人数众多的共同诉讼当事人，可以互相协商，如果意见一致，能够推选出共同的代表人的，应当推选共同的代表人进行诉讼；二是如果意见不一致的，可以分成不同的部分，各部分共同诉讼人推选自己的代表人；三是如果部分当事人推选出了自己的代表人，另一部分当事人没有推选出代表人的，在必要共同诉讼中，可以自己参加诉讼，在普通共同诉讼中，可以参加诉讼，也可以另行起诉。

配套

《民诉意见》59、60、62

第五十四条【当事人人数不确定的代表人诉讼】

诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。

向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。

代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。

人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。

注解

当事人一方人数众多在起诉时不确定的，由当事人推选代表人，当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商，协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。依照本条规定向人民法院登记的当事人，应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了的，不予登记，当事人可以另行起诉。人民法院的裁判在登记的范围内执行。未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼，人民法院认定其请求成立的，裁定适用人民法院已作出的判决、裁定。

应用

23.如何准确理解当事人人数不确定的代表人诉讼中代表人的产生方式?

《民诉意见》第61条实际上规定了关于代表人产生的三种方式：一是当事人推选；二是法院提出人选与当事人协商；三是法院指定。需要特别注意的是，从代表人的产生方式来看，人数不确定的代表人诉讼中代表人的产生方式不同于共同诉讼代表人的产生方式。这主要是因为共同诉讼中的当事人即使推选不出代表人，仍能够自己参加诉讼。而人数不确定的代表人诉讼因人数不确定，所以当事人不可能全部参加到诉讼中来，同时为了保护未登记的当事人的利益，此类案件必须要由代表人代表诉讼，才能保护所有当事人的利益。

配套

《民诉意见》61、63-64

第五十五条【公益诉讼】

对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。

注解

本条属于2012年修改新增的内容，是关于民事公益诉讼制度的规定。公益诉讼与普通民事诉讼相比具有以下主要特征：（1）诉讼目的不完全相同。公益诉讼的主要目的是为了维护公共利益；而普通民事诉讼的直接目的是为了维护个体利益。（2）保护利益的特点不同。公益诉讼保护公共利益，与私益相关联，但又不等同于私益。普通民事诉讼所保护的主要是个体利益。（3）对诉讼当事人的要求不同。公益诉讼的原告不要求一定与纠纷有法律上的直接利害关系。在普通民事诉讼中，原告必须与案件有法律上的直接利害关系，否则法院不予立案或者驳回起诉。（4）公益诉讼纠纷所涉及的损害往往具有广泛性、严重性和长期性，如污染环境、侵害众多消费者权益等侵权行为的公益诉讼。而普通民事诉讼主要涉及普通个体之间的利益损害，损害的范围一般较易界定。

实践中需注意，提起公益诉讼的机关原则上应当与案件涉及的公共利益相关联，例如对污染海洋行为提起公益诉讼的机关应当是环境保护部门、海洋主管部门等相关机关，税务管理部门等不涉及海洋环境管理的机关不能提起涉及环境污染的公益诉讼。

第五十六条【第三人】

对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。

对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。

前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。

注解

本条2012年修改时新增了第三人撤销之诉的规定。

第三人，指对原、被告所争议的诉讼标的认为有独立请求权，或者虽然没有独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，从而参加到正在进行的诉讼中的人。无论是有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人，参加诉讼的时间都可以是在案件受理后，法庭辩论结束前。有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。

［有独立请求权的第三人］

以提出诉讼的方式参加正在进行的本诉。其诉讼地位相当于原告，但由于其是参加到正在进行的本诉之中，不可能完全享有原告的诉讼权利，例如其不能提起管辖权异议，如果其对管辖权有异议，可以另行起诉。有独立请求权的第三人提出的与本案有关的诉讼请求，法院可以合并审理。有独立请求权的第三人撤诉的，不影响本诉的进行；如果本诉中原告撤诉的，有独立请求权的第三人作为另案中的原告，原案中的原告和被告作为另案被告，诉讼另行进行。

［无独立请求权的第三人］

在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。

可列为无独立请求权的第三人一般包括以下几种情形：（1）代位权诉讼中债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。（2）债权人依照《合同法》第74条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。（3）合同转让中的第三人：①债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。②经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列为第三人。③合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人，对方与受让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院，对方就合同权利义务提出抗辩的，可以将出让方列为第三人。

［第三人撤销之诉］

本条第三款是关于第三人撤销之诉的规定，这是民事诉讼法新增加的一项重要制度。第三人提出撤销之诉应当满足以下条件：（1）因不能归责于自己的事由未参加诉讼。（2）有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益。实践中，第三人提起撤销之诉的撤销事由主要有：当事人恶意串通进行诉讼，损害其利益；第三人对原判决、裁定、调解书所处分的财产拥有物上请求权；原诉遗漏了必要的共同诉讼当事人，损害了其利益。（3）自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内提起该诉讼。

关于第三人撤销之诉还需要说明两点：（1）第三人提起的撤销之诉是依据新事实提起的新诉，对新诉的裁判，第三人和原诉的当事人可以提起上诉。（2）在执行过程中，第三人发现原裁判损害自己利益的，既可以提起第三人撤销之诉，也可以以案外人身份提起执行异议。

应用

24.债权转让后，债务人的确定?

债权转让后，债务人不履行债务的，债权受让人应当以债务人为被告，债权出让人可列为诉讼中的第三人。债权受让人将应当作为诉讼第三人的债权出让人作为被告之一，并依据民事诉讼法规定主张受诉法院有管辖权的，不应支持。（参见“关于中钢集团洛阳耐火材料有限公司诉海城市西洋民政镁质材料厂管辖权争议一案指定管辖的通知”，［2008］民立他字第64号）

配套

《民诉意见》65、66；《经济审判民诉规定》9-11

第二节 诉讼代理人

第五十七条【法定诉讼代理人】

无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。

注解

在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。

配套

《民诉意见》67

第五十八条【委托诉讼代理人】

当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。

下列人员可以被委托为诉讼代理人：

（一）律师、基层法律服务工作者；

（二）当事人的近亲属或者工作人员；

（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。

注解

本条2012年的修改是关于委托代理人范围的规定，删去了原有的“经人民法院许可的其他公民”可以被委托为诉讼代理人的规定，同时将可以被委托为诉讼代理人的范围做了一定扩充。

第五十九条【委托诉讼代理权的取得和权限】

委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。

授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。

侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明；没有使领馆的，由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明。

注解

授权委托书分为一般授权和特别授权两种：

（1）一般授权：委托代理人依据委托当然享有程序性的诉讼权利，但不能享有具有处分实体权利性质的诉讼权利。

（2）特别授权：行使实体性的诉讼权利，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。

应用

25.当事人提交的授权委托书未标明权限，仅写“全权代理”的，诉讼代理人处于什么地位?

当事人向人民法院提交的授权委托书，应在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。

配套

《民诉意见》69；《最高人民法院关于民事诉讼委托代理人在执行程序中的代理权限问题的批复》

第六十条【诉讼代理权的变更和解除】

诉讼代理人的权限如果变更或者解除，当事人应当书面告知人民法院，并由人民法院通知对方当事人。

第六十一条【诉讼代理人调查收集证据和查阅有关资料的权利】

代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。查阅本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。

注解

本条规定的是代理人的权利。需要明确的是，最高人民法院在2002年11月15日以法释〔2002〕39号正式公布了《关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》，对于该司法解释，读者需要注意以下几点：1.该司法解释规定当事人及其诉讼代理人查阅案件材料的范围限于审判卷和执行卷的正卷，不可查阅案件副卷的内容。2.该司法解释规定可以查阅的主体仅限于当事人及其诉讼代理人，而不是面向所有人或者任何人。3.该司法解释规定可以查阅的时间是诉讼中的案件材料。对于已经形成档案的文件的查阅，应当依据档案法的规定查阅，不再适用民事诉讼法有关查阅案件材料的规定。

第六十二条【离婚诉讼代理的特别规定】

离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。