参考答案
一、单项选择题
1.答案:C。《与贸易有关的知识产权协议》第9条规定:“……2.版权的保护仅延伸至表达方式,而不延伸至思想、程序、操作方法或数学概念本身。”
2.答案:C。《与贸易有关的知识产权协议》要求成员方应按《关于集成电路的知识产权条约》的有关规定对集成电路布图设计提供保护。
3.答案:A。选项A正确。优先权的获得并不是自动的,需要申请人于在后申请中提出优先权申请并提供有关证明文件。
选项B错误。发明专利和实用新型专利为12个月,外观设计和商标为6个月。
选项C、D错误。《保护工业产权巴黎公约》第4条规定,如果后来提出申请时,在先的申请已被撤回、放弃或驳回,而没有提供公众审阅,也没有遗留任何未定的权利,并且如果在先的申请尚未成为请求优先权的根据,则应按照本款第(2)项规定在本同盟同一个国家内就在先的申请的同样主题所提出的后来申请应认为是第一次申请,其申请日应为优先权期限的开始日。此后,在先的申请就不得作为请求优先权的根据。据此可知,在先申请的撤回、放弃或驳回不一定影响该申请的优先权地位。
4.答案:B。《保护工业产权巴黎公约》是知识产权领域第一个世界性多边公约。
5.答案:A。《巴黎公约》第4条规定:“……(三)(1)上述优先权的期限,对于专利和实用新型为12个月,对于工业品外观设计和商标为6个月。”
6.答案:C。驰名商标的特殊保护是巴黎公约成员国应履行的义务。
7.答案:A、C。
解析:根据《与贸易有关的知识产权协议》的规定:协议在保护版权与相关权利时,将独创性数据汇编作为版权的客体加以保护,故A正确;将计算机程序及电影作品的出租权作为版权的内容加以保护,故C正确;协议在对专利保护时,排除了对动植物新品种和疾病的诊断方法的保护。故B、D错误。由此可知,本题答案为AC。
8.答案:D。根据《伯尔尼公约》第3条规定:“……四、在首次发表后30天内在两个或两个以上国家出版的任何作品视为同时在几国发表。”所谓“同时出版”,是指一个作品在首次出版后30天内在两个或两个以上国家内出版。
9.答案:D。《伯尔尼公约》第7条规定:“一、本公约给予保护的期限为作者终生及其死后50年。”
10.答案:A。A对,《罗马公约》是《保护表演者、唱片制作者和广播组织国际公约》的简称,是第一个为著作邻接权提供保护的国际公约。
11.答案:C。《罗马公约》对唱片制作者规定了特别的保护。根据公约规定,唱片制作者有权授权或禁止直接或间接复制他们的唱片。
12.答案:C。保密条款是专有技术许可证协议的特色条款。
13.答案:B。根据《与贸易有关的知识产权协定》第21条规定,各成员可对商标的许可和转让确定条件,与此相关的理解是,不允许商标的强制许可,且注册商标的所有权人有权将商标与该商标所属业务同时或不同时转让。因此,正确答案是B。
14.答案:A。
15.答案:D。根据受让方获得权利的大小和权利的地域范围不同,可将国际许可证协议划分为独占许可协议、排他许可协议、普遍许可协议。
16.答案:A。在各种许可证协议的分类中,受让方所获使用权范围最大的是独占许可证协议。
17.答案:A。统包价格,是指在签订国际许可合同时,一次性算清各项技术项目所应支付的全部费用,由双方当事人确定一个固定的金额,并在合同中加以明确规定。
18.答案:B。维持权利有效性条款是专利许可证协议的特有条款。
19.答案:C。根据《巴黎公约》的规定,保护国按本国法律对外国国民提供保护,即根据成员国自己的法律规定来确定是否对外国国民提供保护。因此,本题的正确答案是C。
二、不定项选择题
1.答案:C、D。《与贸易有关的知识产权协议》的基本原则包括最惠国待遇原则、国民待遇原则。
(1)国民待遇原则,是指各成员在知识产权保护上,对其他成员的国民提供的待遇,不得低于其本国国民。但《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》及《集成电路知识产权条约》允许在某些情况下以互惠原则代替国民待遇原则;对表演者、录音制品制作者及广播组织而言,国民待遇仅适用于本协议所规定的权利;一些司法和行政程序,例如:必须在一成员管辖范围内指定送达地址或委托代理人,也可以成为国民待遇的例外。
(2)最惠国待遇原则,是指在知识产权保护上,某一成员提供给第三方国民的任何利益、优惠、特权或豁免,均应立即、无条件地适用于全体其他成员的国民。
2.答案:B、C。根据《与贸易有关的知识产权协议》第27条规定:“1.在遵守第2款和第3款规定的前提下,专利可授予所有技术领域的任何发明,无论是产品还是方法,只要它们具有新颖性、包含发明性步骤,并可供工业应用。在遵守第65条第4款、第70条第8款和本条第3款规定的前提下,对于专利的获得和专利权的享受不因发明地点、技术领域、产品是进口的还是当地生产的而受到歧视。2.各成员可拒绝对某些发明授予专利权,如在其领土内阻止对这些发明的商业利用是维护公共秩序或道德,包括保护人类、动物或植物的生命或健康或避免对环境造成严重损害所必需的,只要此种拒绝授予并非仅因为此种利用为其法律所禁止。3.各成员可拒绝对下列内容授予专利权:(a)人类或动物的诊断、治疗和外科手术方法;(b)除微生物外的植物和动物,以及除非生物和微生物外的生产植物和动物的主要生物方法。但是,各成员应规定通过专利或一种有效的特殊制度或通过这两者的组合来保护植物品种。本项的规定应在《WTO协定》生效之日起4年后进行审议。”
3.答案:A、C、D。《与贸易有关的知识产权协议》第36条规定:“在遵守第37条第1款规定的前提下,如从事下列行为未经权利持有人授权,则应视为非法:为商业目的进口、销售或分销一受保护的布图设计、含有受保护的布图设计的集成电路、或含有此种集成电路的物品,只要该集成电路仍然包含非法复制的布图设计。”据此,各成员应禁止未经权利持有人许可的下列行为:
(1)为商业目的进口、销售或以其他方式发行受保护的布图设计。
(2)为商业目的进口、销售或以其他方式发行含有受保护的布图设计的集成电路。
(3)为商业目的进口、销售或以其他方式发行含有上述集成电路的物品。
D项表述属于《与贸易有关的知识产权协议》规定的关于工业品外观设计的保护问题,不是关于集成电路布图设计的保护规定,故D项不选。
4.答案:A、B。A对,《与贸易有关的知识产权协议》第15条第3款规定:“各成员可以将使用作为注册条件”但是,一商标的实际使用不得作为接受申请的一项条件。不得仅以自申请日起3年期满后商标未按原意使用为由拒绝该申请。据此,各成员可以根据使用进行注册,但实际使用并非是注册申请的条件。
B对,《与贸易有关的知识产权协议》第15条第4款规定:“商标所使用的货物或服务的性质在任何情况下不得形成对商标注册的障碍。”
C错,《与贸易有关的知识产权协议》第18条规定:“商标的首次注册及每次续展的期限均不得少于7年。商标的注册应可以无限续展。”
D错,《与贸易有关的知识产权协议》第15条第1款规定:“任何标记或标记的组合,只要能够将一企业的货物和服务区别于其他企业的货物或服务,即能够构成商标。此类标记,特别是单词,包括人名、字母、数字、图案的成分和颜色的组合以及任何此类标记的组合,均应符合注册为商标的条件。如标记无固有的区别有关货物或服务的特征,则各成员可以由通过使用而获得的显著性作为注册的条件。”
5.答案:A、C、D。
6.答案:D。独占许可协议:指在协议规定的时间和地域范围内,受让方对受让的技术拥有独占的使用权,许可方不能将该技术使用权另行转让给第三方,同时许可方也不能在该时间和地域范围内使用该项出让的技术。
7.答案:B。
8.答案:C。我国《商标法》的规定,注册商标有效期的起算之日是核准注册之日。
9.答案:B。
10.答案:B。《与贸易(包括假冒商品在内)有关的知识产权保护协议》第4条规定在知识产权保护上实行最惠国待遇,即授予国给予某外国的待遇不低于或者不少于已经给予或即将给予任何第三国的待遇。国民待遇又叫平等待遇,指内国给予外国的待遇和给予本国人的待遇相同。优惠待遇是指一国为了某种目的给予外国及其自然人和法人以特定的优惠待遇。
11.答案:B、C、D。我国已加入的公约有:《保护工业产权巴黎公约》、《世界版权公约》、《保护唱片制作者禁止未经许可复制其录音制品公约》,我国未加入《罗马公约》。
12.答案:A、B、C。《巴黎公约》的基本原则包括国民待遇原则、优先权原则、独立性原则和强制许可原则等。
(1)国民待遇原则,是指任何成员国的国民,在其他成员国国内应享有各该国法律现在或今后给予该国国民的各种便利,不论他们在各该国有无永久住所或营业所。非成员国的国民如果在成员国领土内有永久住所或者有真实的正当的工商业营业所者,享有与成员国国民同样的待遇。
(2)独立性原则,是指成员国国民在任何成员国中提出的商标注册申请,不能以未在本国申请、注册或续展为理由而加以拒绝或使其注册失效。
(3)优先权原则,是指以某一申请人在一个巴黎联盟成员国为一项工业产权提出的正式申请为基础,在此后一定时期内(6个月或12个月),同一申请人或者他的继承人在其他成员国就同一工业产权申请保护时,该后来的国家应当把该申请人第一次提出申请的日期视为在后来国家的申请日期。根据《巴黎公约》规定,即使作为优先权基础的第一个申请最终被驳回,优先权仍然有效。
(4)强制许可原则,是指根据《巴黎公约》第5条规定,各成员国可以采取立法措施,规定在一定条件下可以核准强制许可,以防止专利权人可能对专利权的滥用。强制许可的条件是:专利权人自提出专利权申请之日起满4年或者自批准专利权之日起满3年未实施专利且又提不出正当理由。
D错,自动保护原则是《伯尔尼公约》的基本原则,是指公约成员国的国民和在成员国有居所的人在作品完成时就自动享有著作权,无须履行任何手续;在成员国无居所的非成员国国民的作品首先在成员国出版的,也自动享有著作权。这样,一部作品只要符合公约规定的条件,就可以自动在公约的全体成员国获得著作权。
13.答案:A、C、D。权利人采取的措施:
(1)申请人:知识产权权利人请求海关采取知识产权保护措施或者向海关总署办理知识产权海关保护备案的,境内知识产权权利人可以直接或者委托境内代理人提出申请,境外知识产权权利人可以委托其在境内设立的办事机构或者境内代理人提出申请。委托境内代理人提出申请的,应当出具规定格式的授权委托书。
(2)备案期限:知识产权海关保护备案自海关总署准予备案之日起生效,有效期为10年,在上述有效期届满前6个月内,权利人向海关总署申请续展备案,每次续展备案的有效期为10年。
(3)申请法院措施:权利人在向海关提出采取保护措施的申请后,可依我国《商标法》、《著作权法》、《专利法》,在起诉前就被扣留的侵权嫌疑货物向人民法院申请采取责令停止侵权行为或者财产保全的措施。
(4)申请海关措施:权利人发现侵权嫌疑货物即将进出口的,可以向货物进出境地海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请。海关应将扣留侵权嫌疑货物情况书面通知权利人,并将海关扣留凭单送达收货人或发货人。
14.答案:A、B、C、D。《巴黎公约》对各成员国的专利权、实用新型、外观设计、商标和发明人证书的申请给予优先权。
15.答案:A、C。根据《保护工业产权巴黎公约》所确立的临时保护制度,成员国应依照其本国法律,对在任何一个成员国举办的官方或经官方承认的国际展览会展出的商品中可以取得专利的发明、实用新型、外观设计和商标,给予临时保护。发明、实用新型的临时保护期一般为12个月,商标、外观设计的临时保护期一般为6个月。
16.答案:B、C。《巴黎公约》第5条规定了强制许可原则,其内容是每一成员有权采取立法措施颁发强制许可证,以防止专利权人可能对专利权的滥用,主要指专利权人不实施或不充分实施专利。颁发强制许可证须符合一定条件:
(1)必须是专利权人在其专利被批准后3年内(或申请专利后4年内——以最迟届满的期限为准)未实施专利,才可以对其专利采用强制许可证。
(2)强制许可证只能是非独立许可证。即在管理机关颁发了强制许可证之后,专利权人自己仍旧有权向别人再发许可证。
(3)强制许可证是不可转让的。
(4)强制许可证的被许可人仍应向专利权人支付使用费。
17.答案:A、B。《专利合作条约》是在《巴黎公约》的原则指导下缔结的,《商标国际注册马德里协定》是《巴黎公约》中关于商标国际保护的补充。前述“条约”和“协定”都是非开放性的,只对《巴黎公约》成员国开放。
18.答案:A、D。作者的人身权利不受经济权利存在与否的影响,作者有要求表明其作者身份的权利(即署名权),并有权反对对其作品的任何有损其声誉的歪曲、割裂或其他更改、损害行为(即保护作品完整权)。
19.答案:B、C。A错B对,《伯尔尼公约》规定了最低保护限度原则,是指各成员国为享有国民待遇的外国国民提供的著作权保护不能低于公约所规定的专门的保护,这种最低限度保护包括精神权利和财产权利两方面内容。对这些内容可以在成员国直接生效适用,不允许附加任何条件。
(1)作者的人身权利不受经济权利存在与否的影响,作者有要求其作品作者身份的权利,并有权反对对其作品的任何有损其声誉的歪曲、割裂或其他更改,或其他损害行为。
(2)作者的经济权利包括:翻译权、复制权、广播权、朗诵权、改编权、录制权、电影权、公演权。
C对D错,《伯尔尼公约》规定了自动保护原则,是指公约成员国的国民和在成员国有居所的人在作品完成时就自动享有著作权,无须履行任何手续;在成员国无居所的非成员国国民的作品首先在成员国出版的,也自动享有著作权。这样,一部作品只要符合公约规定的条件,就可以自动在公约的全体成员国获得著作权。
20.答案:A、D。A、D对,《伯尔尼公约》的基本原则包括国民待遇原则、自动保护原则、版权独立原则、最低保护限度原则等。其中:
国民待遇原则,是指各国在著作权保护上应给予下列人员不低于本国国民的待遇:其他成员国国民;非成员国国民,但其作品首次在成员国发表;非成员国国民,但在成员国有惯常居所。
版权独立原则,是指由于各国著作权保护的时间、保护的范围是由各国著作权法决定的,所以对作者权利的保护、行政或司法救济的方式等,都只能依据提供保护的国家的法律。即作者在其他成员国可以享有和行使的权利独立于在作品起源国所享有的权利。
B错,优先权原则是《巴黎公约》的基本原则。
C错,最惠国待遇原则既不是《伯尔尼公约》的基本原则,也不是《巴黎公约》的基本原则。
21.答案:B、D。《联合国国际货物销售合同公约》对卖方的知识产权担保义务进行了某些限制,主要表现在地域限制。公约虽然规定了卖方的知识产权担保义务,但并不是其出售的货物不得侵犯全世界任何一个知识产权人的权利,这是不现实的,对此公约第42条规定了限制标准:第一,依货物销售目的国的法律,即第三人的请求必须是依货物使用地或转售地国家的法律提出的。如果双方在订立合同时,没有规定货物的最终使用地或转卖地,则卖方对买方不承担知识产权的担保义务。第二,依买方营业地所在国法律,即第二人的请求必须是依买方营业地所在国的法律提出的。也就是说,如果双方没有确定货物的最终使用地或转卖地,则卖方只对那些依买方营业地所在国的法律提出的请求向买方负责。如果买方有一个以上的营业地,则依公约的规定,以与合同及合同的履行关系最密切的营业地为其营业地。如果没有营业地,则以其惯常居住地为准。此外该条还规定了时间限制。
22.答案:A、D。A对B错,《伯尔尼公约》第2条第2款规定:“但本联盟各成员国法律有权规定仅保护表现于一定物质形式的文学艺术作品或其中之一种或数种。”据此,各成员国可以通过国内立法规定所有作品或任何特定种类的作品如果未以某种物质形式固定下来,则不受保护。各成员国对于口述作品并非必须保护。
C错,《伯尔尼公约》第2条第1款规定:“‘文学艺术作品’一词包括科学和文学艺术领域内的一切作品,不论其表现方式或形式如何,诸如书籍、小册子及其他著作;讲课、演讲、讲道及其他同类性质作品;戏剧或音乐戏剧作品;舞蹈艺术作品及哑剧作品;配词或未配词的乐曲;电影作品或以与电影摄影术类似的方法创作的作品;图画、油画、建筑、雕塑、雕刻及版画;摄影作品以及与摄影术类似的方法创作的作品;实用美术作品;插图、地图;与地理、地形、建筑或科学有关的设计图;草图及造型作品。”据此,《伯尔尼公约》所保护的“文学和艺术作品”是指文学、科学和艺术领域内的一切成果。
D对,《伯尔尼公约》第2条第8款规定:“本公约所提供的保护不得适用于日常新闻或纯属报刊消息性质的社会新闻。”
23.答案:A、B、C、D。《世界版权公约》赋予作者的经济权利包括翻译权、复制权、广播权、公演权。
24.答案:B、C、D。《保护表演者、唱片制作者和广播组织国际公约》,简称《罗马公约》,是第一个为著作邻接权提供保护的国际公约。其保护对象为:表演者、唱片制作者和广播组织。
25.答案:B、C、D。根据《罗马公约》,表演者享受国民待遇的标准包括:表演地标准、录制标准、广播标准。
26.答案:A、B、C、D。国际技术转让可以通过单纯的技术转让方式、补偿贸易方式、租赁方式、技术咨询服务方式、合作生产或合作研究方式、外商投资企业、交钥匙合同、工程承包、含有技术转让内容的商品买卖合同等方式进行转让。
27.答案:A、B、D。国际许可证合同的标的是无形的知识产权的使用权,而不是知识产权的所有权,也不是有形的物。也就是说,专利技术使用权、商标使用权、专有技术使用权均可成为国际许可合同标的。
28.答案:B。在版权保护方面,TRIPs对《伯尔尼公约》的补充表现在两个方面:在保护客体方面,将计算机程序和有独创性的数据汇编列为版权保护对象;在权利内容方面,增加了计算机程序和电影作品的出租权。故 B选项正确。根据《伯尔尼公约》的规定,摄影作品和实用美术作品的最低保护期为作品完成后25年。可见,《伯尔尼公约》对摄影作品的最低保护期限已作出了明确规定,故A选项错误。根据《伯尔尼公约》的规定,作者的精神权利不受经济权利的影响,在上述经济权利转让之后,作者仍保有主张作品表明其作者身份的权利,并有权反对对其作品的有损声誉的歪曲、割裂或其他更改或损害行为。作者的精神权利,至少应与其经济权利的保护期相等。保护精神权利的方法由被要求给予保护的国家的法律规定。可见,《伯尔尼公约》对作者精神权利给予了保护,故C选项错误。国民待遇原则规定在TRIPs第3条,依该条规定,在知识产权保护方面,在遵守《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》或《关于集成电路的知识产权条约》中各自规定的例外的前提下,每一成员给予其他成员国民的待遇不得低于给予本国国民的待遇。TRIPs在知识产权保护方面提供的国民待遇仍然是有例外的。故D选项错误。
29.答案:A、B、C、D。A项表述错误,排他许可证协议,许可方可在协议约定区域内保留使用权;
B项表述错误,可转让许可证协议,被许可方可以将该项技术转让给第三方,转让时,被许可方须向许可方负责;
C项表述错误,普通许可证协议,被许可方在协议约定区域内有使用权而无转让权;
D项表述错误,独占许可证协议许可方在协议约定区域内也不得使用、转让该项技术。
30.答案:B、C。《世界版权公约》适用版权非自动保护原则而且只保护作者的经济权利。
31.答案:B、C。和《巴黎公约》相比《与贸易有关的知识产权协议》有以下特点,(1)规定驰名商标的特殊保护原则可以适用于服务标记;(2)将驰名商标特殊保护的规定比照适用于与该商标核准使用的商品或服务不相类似的商品或服务。
32.答案:A、D。保护知识产权的国际公约一般分为实体性和程序性的国际公约,《保护工业产权巴黎约》、《世界版权公约》、《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》和《与贸易有关的知识产权协议》属于实体性的知识产权公约。
33.答案:A、B、C。国际许可证协议是指出让方将其技术的使用权在一定条件下让渡给受让方,而由受让方支付使用费的合同。它是知识产权领域的一个特有的协议,而D项不涉及到知识产权领域,故不选。
34.答案:A、B。我国2002年的《技术进出口管理条例》规定,技术进出口合同中不得含有的限制性商业条款有:限制受让方自由选择从不同来源购买材料及零部件;限制受让方从其他来源获得类似技术。
35.答案:A、B、C、D。本题考查国际知识产权法中的限制性技术转让条款。
我国《技术引进合同管理条例》第9条规定:“供方不得强使受方接受不合理的限制性要求;未经审批机关特殊批准,合同不得含有下列限制性条款:
(一)要求受方接受同技术引进无关的附带条件,包括购买不需要的技术、技术服务、原材料、设备或产品;
(二)限制受方自由选择从不同来源购买原材料、零部件或设备;
(三)限制受方发展和改进所引进的技术;
(四)限制受方从其他来源获得类似技术或与之竞争的同类技术;
(五)双方交换改进技术的条件不对等;
(六)限制受方利用引进的技术生产产品的数量、品种或销售价格;
(七)不合理地限制受方的销售渠道或出口市场;
(八)禁止受方在合同期满后,继续使用引进的技术;
(九)要求受方为不使用的或失效的专利支付报酬或承担义务。”
综上所述,本题中所列选项均属于限制性的技术转让条款。
36.答案:A、B、C。本题考查国际知识产权法中的国际许可贸易合同的种类。
A、B、C对,根据国际许可贸易合同的标的不同,可以将国际许可证贸易分为:专利许可、商标许可、专有技术许可和计算机软件许可四种。
D错,土地使用权是对土地的使用权利,不是知识产权。
37.答案:A、C、D。伯尔尼公约对文学艺术作品实行双国籍国民待遇原则,即(1)作者国籍标准,公约缔约国国民或在成员国境内有惯常居所的非成员国国民,其作品无论是否出版,在一切成员国享有国民待遇。满成在成员国乙国有惯常居所,其作品无论是否发表,在中国均享有国民待遇,所以CD正确。(2)作品国籍标准,即非缔约国国民,只要其作品首先在某一个成员国出版,或者在一个成员国或非成员国同时出版,在一切成员国也享有国民待遇。李伍惯常居所在非成员国甲国,只有其作品在某一成员国如乙国境内首次发表出版,才能在其他成员国如中国享有国民待遇。所以,A正确,B错误。
三、名词解释
1.答案:国际技术贸易中的“技术”在世界知识产权组织(WIPO)于 1977年出版的《供发展中国家使用的许可证贸易手册》一书第1章第78条第8款中定义如下:“技术是一种制造一种产品的系统知识,所采用的一种工艺或提供的一项服务,不论这种知识是否反映在一项发明、一项外形设计、一项实用新型或者一种植物新品种,或者反映在技术情报或技能中,或者反映在专家为设计、安装、开办或维修一个工厂或为管理一个工商业企业或其活动而提供的服务或协助等方面。”这一定义是迄今为止国际知识产权学界有关“技术”的比较全面而完整的定义。根据该定义,它将技术分为如下三部分:制造产品的系统知识;一项工艺的系统知识;有关服务的系统知识。
2.答案:作品传播者在传播作品时享有的权利称之为版权或著作权的邻接权。具体包括表演者的权利、录音录像制作者的权利、广播电视组织者的权利、出版者的权利。邻接权作为与版权密切相关的权利,对其保护甚有必要,只有保护了邻接权才能实现对版权的全面保护。
3.答案:专有技术(know-how)也称技术诀窍、技术秘密,指未公开的、未取得工业产权法律保护的制造某产品或者应用某项工艺以及产品设计、工艺流程、配方、质量控制和管理等方面的技术知识。“专有技术”一词在英美法律实践中产生和发展的。各国对其含义解释不尽一致。
4.答案:跨越国境是指转让技术作跨越国境的移动,而不是单纯看技术转让方和受让方的国籍是否为不同国家。尽管双方为不同国家的当事人,但如果其营业地在同一国家境内,其技术转让并没有跨越国境,因此不构成国际技术转让。根据我国《技术引进合同管理条例》的规定,技术引进的判断标准是我国境内公司、企业、团体或个人从中国境外获得技术,即在判断涉外性或国际性时,是以转让技术作跨国移动或当事人营业地处于不同国家为标准的。
5.答案:提成价格也称“滑动价格”。即在合同中规定,在项目建成投产后,按合同产品的产量、净销售额或利润提取一定百分比的费用作为使用费。其中的百分比叫做提成率。提成率与产品销售量成反比。根据联合国贸易和发展组织的统计数据,目前在许可证协议中提成率多为产品净销售价的5%至10%之间。取得专利权的专利技术的提成时间最长不能超过专利有效期,未取得专利权的技术提成时间不能超过合同有效期。以提成方式支付使用费对受让方较为有利。
6.答案:限制性商业条款又称限制性商业惯例,是当今国际贸易与经济合作中经常出现的一种条款,由于各国经济发展水平的不同,对限制性商业条款的机构或内容有不同规定。有的甚至有很大差异。发达国家多认为,凡是构成或导致市场垄断,妨碍商业竞争的条款都是限制性商业条款。而发展中国家则认为凡是不利于或妨碍经济发展的条款即是限制性商业条款。联合国第35届大会于1980年12月 5日通过了《关于控制限制性贸易做法的多边协议的公平原则和规则》,该原则和规则明确规定:限制性贸易做法是指:“通过滥用或者谋取滥用市场力量的支配地位,限制进入市场或以其他方式不适当地限制竞争,对国际贸易特别是发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响,或者是通过企业之间的正式或非正式的,书面的或非书面的协议以及其他安排造成了同样影响的一切行动或行为。”该原则和规则是就控制限制性贸易做法达成的第一个国际性文件,它为各国制定本国有关立法提供了参照标准。限制性商业条款在国际贸易中有各种各样的表现形式,如卡特尔协议;利用转移定价限制竞争;通过合并、接收、合营等形式垄断市场等。
7.答案:《巴黎公约》的优先权原则是指已在一个成员国内正式提出申请发明专利权、实用新型、外观设计或商标注册的人或其权利合法继承人,在规定期限内享有在其他成员国内提出申请的优先权。所谓正式国内申请就是指能够确定在该国提交申请日期的一切申请,而不问该申请结果如何。就依照任何成员国国内法或成员国之间签订的双边或多边条约相当于正式国内申请的一切申请,都应认为产生优先权。
8.答案:地理标志(geographical indication)是表明某一种商品来源于一成员方地域内,或此地域内的一地区并且该产品的特定品质、信誉或其他特征,主要与该地理来源相关联的标志。对地理标志,成员方应提供法律保护,以防止不正当竞争以及公众对原产地的误解。如果某一商标包括了不表明商品真实产地的地理标志,且这种地理标志的使用使得在此成员国导致公众对真实原产地的误解,那么成员方可根据该国法律或当事人的请求,有权拒绝或使该注册商标无效。
四、简答题
1.答案:(1)地理标志指表明产品产于某地,该产品的特性与产地有密切联系的标记;原产地标记是根据不同国家的规定,表明产品属于某个国家或地区生产的标记。
(2)地理标志是TRIPS协议保护的知识产权之一,而原产地标记是各国判断实行何种贸易措施的依据。
2.答案:《伯尔尼公约》规定:成员国必须保护的作品包括文学艺术作品、演绎作品以及实用艺术作品和工业品外观设计。成员国可以选择给予保护的作品包括官方文件、讲演、演说或其他同类性质的作品以及民间文学艺术作品。版权保护不适用于日常新闻或纯属报刊消息性质的社会新闻,理由是这类东西缺乏构成作品条件的创造性因素。
3.答案:与《巴黎公约》相比,TRIPS扩大对驰名商标的特殊保护具体表现在两方面:一方面,《巴黎公约》第6条之2关于驰名商标的保护原则可以扩大适用于服务标记,确认某一商标是否驰名,要看相关公众对其的知晓程度,包括在该成员地域内因宣传而使公众知晓的程度;另一方面,将相对保护扩大为绝对保护,即驰名商标特殊保护的规定还应比照适用于与该商标注册的商品或服务不相类似的商品或服务。
4.答案:根据许可协议可使用地域范围以及使用权范围的大小,可将其分为:
(1)独占许可协议:指在协议规定的时间和地域范围内,受让方对受让的技术拥有独占的使用权,许可方不能将该技术使用权另行转让给第三方,同时许可方也不能在该时间和地域范围内自行使用该项出让的技术。
(2)排他许可协议:指在协议规定的时间和地域范围内,受让方对受让的技术拥有使用权,许可方不能将该项技术使用权另行转让给第三方,但许可方自己仍保留在该时间和地域范围内的使用权。
(3)普通许可协议:指在协议规定的时间和地域范围内,受让方不仅可以使用某项技术,许可方也可使用或许可第三方使用某项技术。通常情况下,如果许可协议未明确性质,应视为普通许可协议。普通许可协议的转让费比独占许可协议和排他许可协议的转让费要低。
(4)交叉许可协议:指技术许可方和受让方在协议中规定,将其各自的技术使用权相互交换,供对方使用。此种许可可以独占,也可以排他,可以有偿,也可以无偿。交叉许可通常发生在双方存在合作生产或开发研究关系、一方使用一项技术以另一方的技术互为前提、双方都有改进技术的情况。
(5)分许可协议:指协议中的受让方可以将其受让的技术使用权再行转让给第三方。由于该类型的许可协议赋予受让方的权利较大,因此,转让费要高一些。
5.答案:国际许可证协议特征有:(1)主体:分处不同国家;(2)客体:知识产权的使用权,并作跨越国境的移动;(3)内容:复杂,很多属于混合性协议;(4)时空:具有较强的时间性和地域性;(5)性质:有偿合同。
6.答案:国际许可合同,又称为国际许可证协议,是指营业地在不同国家的双方当事人,一方准许另一方取得自己所拥有的工业产权、无形财产权或专有技术的使用权,并收取使用费,而另一方获得该项使用权并支付使用费的书面协议。
国际许可合同根据不同的标准可以进行不同的分类:(1)根据许可合同规定的提供方授予接受方的使用权的大小以及接受方在生产经营范围和地域上所受到的限制,可分为独占许可合同、排他许可合同和普通许可合同;(2)根据许可合同对接受方是否有权把买受的技术再行转让的规定,国际许可合同可分为可转让许可合同和不可转让许可合同。
7.答案:(1)各成员必须遵守1971年《伯尔尼公约》实质规定,《伯尔尼公约》所定义的文学作品都属于TRIPS协议保护范围。但协议排除了《伯尔尼公约》第6条关于作者精神权利的保护。
(2)文学作品的保护期为作者有生之年加上死后50年。表演者、录音制作者的权利保护期为50年,自表演发生及录制完成之日起算(罗马公约规定保护期为20年)。广播权为20年,自播出之日历年底算起。
(3)协议明确把计算机软件和数据编辑作品作为《伯尔尼公约》的文学作品来保护,弥补了《伯尔尼公约》的不足,也有助于打击这类盗版侵权活动。
(4)协议允许计算机软件、电影作品、唱片作品的作者享有租借权,即允许或禁止他人向公众出租其原作品和复制品的权利,这是多边国际公约中首次承认租借权。
五、论述题
1.答案:巴黎公约的优先权原则体现在公约的第4条,其具体含义如下:
(1)优先权原则适用的范围:巴黎公约的优先权原则并不是对一切工业产权均适用,它只适用于发明专利、实用新型、外观设计和商品商标。
(2)优先权原则适用的条件:已在一个成员国正式提出申请发明专利权、实用新型、外观设计或商标注册的人或其权利的合法继受人(继承人和受让人),在规定的期限内(发明专利和实用新型专利为12个月,外观设计和商标为6个月)享有在其他成员国提出申请的优先权。当然,优先权的获得不是自动的,需要申请人在其在后申请中提出优先权申请并提供有关证明文件。
根据实用新型申请取得优先权而在一个国家申请外观设计时,其优先权期限应与对外观设计规定的优先权期限一样;在一国根据发明专利申请优先权提出实用新型申请也是允许的,反之亦然,优先权期限以后一申请的期限为准。
(3)优先权原则的效力。其具体包括两方面内容:其一,在优先权期限内每一个在后申请的申请日均为第一次申请的申请日(亦称为优先权日)。其二,在规定的申请优先权期限届满之前,任何后来在公约其他成员国内提出的申请,都不因在此期间内他人所作的任何行为而失效。
(4)多项优先权、部分优先权和分案申请。巴黎公约规定,在后申请可以要求享受一项优先权,但也可以要求享受多项优先权或部分优先权。
所谓多项优先权,是指在后申请中的发明含有几个权利要求,这几个权利要求分别以不同的在先申请中的技术方案为根据,要求各该申请的优先权,只要符合发明的单一性条件(即一发明一专利原则),是允许的。在这种情形,在后申请的优先权期限,从最早的优先权日起算。但是,如果在后申请包含一个以上的发明,审批机关要求分案申请的,申请人可以将该申请分为若干申请,分案申请除可以保留原申请日外,享有优先权的,还可以保留优先权日。
所谓部分优先权,是指在后申请中加入了在先申请中所没有的、经过改进的技术内容,这些增加的新内容并不妨碍对在先申请中已有记载的内容要求享受优先权。这样,在后申请中,其权利要求的内容在在先申请的全文中已有明确记载的,应享有优先权,其余权利要求的内容在在先申请中没有明确记载的则不能享有优先权,所以这是部分优先权。
2.答案:国际许可证协议中的限制性条款是指在国际许可证协议中由技术许可方向被许可方施加的,法律所禁止的,造成不合理限制的合同条款。这些条款或者直接影响市场竞争,或者对国际技术贸易尤其是对发展中国家引进技术及其经济发展造成不利影响。
(1)发达国家和发展中国家关于限制性商业条款的分歧。发达国家用以调整和管制国际许可证协议中限制性条款的法律主要是一般性法律,即这些国家的反垄断法。由于在发达国家,反垄断立法起步普遍较早,而国际许可证贸易却是后来才发展起来的一种新的贸易形式,因此,国际许可证协议中出现的限制性商业条款自然地被纳入到反垄断法的调整范围。和一般的货物贸易中的限制性做法一样,这些条款被禁止与否的标准仍然是看它是否妨碍了竞争,限制了自由贸易,这也就形成了发达国家判断国际许可证协议中限制性商业条款的基本标准,即“竞争”标准。此外,由于技术贸易和货物贸易相比有它自己的特点,单纯适用“竞争”标准来判定限制性条款可能不合实际,因此,在发达国家中又形成了一种“合理规则”作为“竞争”标准的补充,即法律根据“竞争”标准规定一些不合理的限制性条款,但一项具体的合同条款是否“合理”,只有当纠纷发生时由法院或仲裁机构加以确认。这种“竞争”标准与“合理规则”的配套使用,从法理上来说虽然具有科学性,但同时也具备不确定性的缺点,这对保护合同当事人的权利是不利的。和发达国家不同,广大的发展中国家主要是通过制定专门的技术转让法规,设立专门的行政机构对国际许可证协议进行登记批准来控制各种限制性商业条款。发展中国家大多是20世纪中叶获得民族解放,实现政治独立的国家。这些国家在殖民统治时期,是各殖民者抢夺的市场,因而根本不可能有反垄断法存在的可能。在获得民族解放和政治独立以后,这些国家为了迅速地发展经济,开始大量引进国外的资金和技术。但是,在大量引进后不久,它们发现相当多的技术许可方在收取高额的许可费并把许多不公平、不合理的条款强加于本国技术引进方后,提供的技术却并不是先进的,有的甚至已落后不适用或会引起严重的环境污染等恶果。鉴于这种原因,从20世纪70年代起,各发展中国家纷纷开始干预技术引进,其最主要的手段就是制定颁布专门的技术转让法(其中多为技术引进法)和成立专门机构对许可证协议进行管理。相应的,在判断什么是限制性商业条款上,发展中国家大多以“发展”为标准,即看这种条款是否会形成任何对许可方的依附关系,而限制了技术引进方的生产和技术发展。在立法技巧上,发展中国家多使用列举的方法明确每一个限制性条款,同时给予主管机关一定的取舍权,即主管机关有权保留一些实际损害不大或者利大于弊的限制性商业条款。
由于在对国际许可证协议限制性商业条款的调整上适用不同的标准,因此发达国家和发展中国家在限制性条款问题上存在很大的分歧,这种分歧也成为从1978年10月16日就开始进行的《联合国国际技术转让行动守则》谈判至今没有正式结果的一个重要原因。
(2)我国2002年1月1日的《技术进出口管理条例》有关限制性商业条款的规定就是在参考该守则草案的基础上制定的。根据该条例,我国的技术进出口合同不得含有下列限制性条款:①要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件,包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务;②要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务;③限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术;④限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术;⑤不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源;⑥不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格;⑦不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。
3.答案:原因:为加强对医药产品专利权的保护,同时,对发展中国家的医药生产和购买给予相应的支持,通过在紧急情况下共同依照强制许可生产并出口较便宜的仿制药品对抗艾滋病、肺结核等其他传染性疾病。
增加内容:
(1)强制许可:若一出口成员根据本条及本协定附件确立的体制,授予一项强制许可,则该成员须依据第31条(h)项支付适当报酬,同时考虑该出口成员授权之使用对于有关进口成员的经济价值。若该有资格进口的成员对同一产品授予一项强制许可,因其报酬根据本段第一句已在有关出口成员支付,该进口成员在第31条(h)项下之义务不适用于这些产品。
(2)医药专利:为了利用规模经济以增强药品的购买力,并促进药品的本地生产,若一个发展中或者最不发达的WTO成员是GATT1994第24条以及1979年11月28日《关于发展中成员差别和更优惠待遇、互惠和更充分参与的决定》(L/4903)意义下的区域贸易协定的成员,且该区域贸易协定至少一半以上的现有成员属于联合国最不发达国家名单上的国家,则在确保该成员的一项强制许可项下生产或者进口的一种药品能够出口到有关区域贸易协定下其他遭受共同公共健康问题的发展中或者最不发达成员市场的必要限度内,该成员在第31条(f)项下的义务不再适用。各方理解此规定将不影响有关专利权的地域属性。
对我国影响:
为了更好地适应国际国内形势发展的需要,及时解决我国专利制度运作中存在的问题,现在正在进行专利法的第三次修改。
第一,允许专利平行进口。在不视为侵犯专利权的行为中加入了专利权人制造或者经专利权人许可而制造的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后,进口该产品的情况。
第二,增加了法定侵权赔偿额的规定。TRIPS协议第45条规定:“各成员可以授权司法当局责令侵权人支付法定赔偿额”。该征求意见稿在四个条款中具体体现了这一点。
第三,增加了有关诉前证据保全的条款。新增加规定:为制止专利侵权行为,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。
第四,完善了强制许可制度。该征求意见稿规定:国家知识产权局可以依照有关规定,在国家出现紧急状态或者非常情况时以及为了公共利益目的,给予强制许可,以解决我国可能出现的公共健康问题;在符合规定条件的情况下可以给予专利强制许可,允许我国制药企业制造有关专利药品并将其出口到这些国家;依照修订后的两个条款(征求意见稿第四十八条和第五十一条)规定请求给予强制许可的,应当提供以合理的条件与专利权人订立实施其专利的许可合同而未能在合理长的时间内获得许可的证明;依照修订后的专利法另外两个条款(征求意见稿第四十九条和第五十条)的规定请求给与强制许可的,不必提供上述证明。
第五,增加了制止恶意诉讼的规定。征求意见稿中规定:专利权人明知其获得专利的技术或者设计是现有技术或者现有设计,却指控他人侵犯其专利权的,被控侵权人可以请求人民法院责令专利权人赔偿由此而给被控侵权人带来的损失。
4.答案:(1)国际技术贸易的标的往往是某种特定的、无形的技术知识和经验使用权。而国际货物贸易的标的则是买卖的货物,一般具有一定体积,占据一定空间,人们可以直接用感官感受它们的存在。
(2)国际技术贸易的技术受让方所取得的只是技术知识的使用权,而不是所有权。在一项技术被转让之后,技术受让方、技术所有人均有权使用该技术,而其他人也有可能使用此技术。因此,在国际技术转让中,除非双方约定一次性买断或卖断技术,受让方一般只能在约定的范围内享有技术的使用权,而无权将此项技术擅自转让或赠送给任何第三方。对于国际货物贸易而言,货物一旦被转让,原所有人便失去了所有权,而受让方则享有该产品的所有权,他可以自由处理该产品,包括使用、转售、赠送或出租该产品。
(3)国际技术贸易是一种长期的交易,而且交易的过程很复杂。国际技术贸易的交易过程复杂,一般而言,技术转让贸易的有效期在3~5年左右,甚至更长。而在国际货物贸易中,卖方只要按照合同规定的期限和方式交付货物和收取货款,而买方只要按照合同规定的期限和方式收取货物和交付货款,合同即告履行完毕,这个过程较短。
(4)国际技术贸易与国际货物贸易适用的法律不同。许多国家,特别是发展中国家都制定有关法律和行政法规加强对国际技术贸易的管理。国际技术贸易除了适用民法、合同法的规定之外,还应该遵守工业产权法、技术转让法等有关规定,以及该国参加或缔结的有关国际技术贸易的双边条约或多边条约的有关规定。而国际货物贸易则主要适用民法、合同法、买卖法(或外贸法)、该国参加或缔结的有关国际货物贸易的双边或多边条约的有关规定,以及在国际货物贸易领域的大量的惯例。