第二节　股份制企业的组建

一、股份有限公司的设立

（一）设立股份有限责任公司的条件

（1）发起人符合法定人数。设立股份有限责任公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中必须有过半数的发起人在中国境内有住所。国有企业改建为股份有限责任公司的发起人可以少于5人，但应当采取募集设立方式。股份有限公司发起人，必须按照《公司法》规定认购其应认购的股份，并承担公司筹办事务。

（2）发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额。原来股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元的规定已取消。股份有限公司注册资本最低限额须高于某个限额的，由法律、行政法规另行规定，如上市公司的注册资本限额为人民币3000万元。

（3）股份发行、筹办事项符合法律规定。

（4）发起人制订公司章程，并经创立大会通过。公司章程应载明：①公司名称和住所；②公司经营范围；③公司设立方式；④公司股份总数、每股金额和注册资本；⑤发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；⑥董事会的组成、职权和议事规则；⑦公司法定代表人；⑧监事会的组成、职权和议事规则；⑨公司利润分配方法；⑩公司的解散事由与清算办法；公司的通知和公告办法；股东大会认为需要规定的其他事项。

（5）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。股份有限公司应当建立股东大会、董事会、经理和监事会等公司的组织机构。

（6）有固定生产经营场所和必要的生产经营条件。

（二）股份有限公司设立的方式

我国《公司法》规定的股份有限公司设立方式包括发起设立和募集设立两种方式。其中，发起设立是目前应用最广泛的股份公司设立方式，近年来上市的股份有限公司大多是采用发起方式设立。

1．发起设立方式

发起设立又称“单纯设立”或“同时设立”，是指由发起人共同出资认购全部股份，不再向社会公众公开募集的一种公司设立方式。发起设立股份有限公司可以采用原企业改制设立、新建设立或有限责任公司依法变更的形式。

发起设立股份有限公司，一般需履行以下程序：

（1）成立筹备机构，负责公司的筹备事宜。筹备机构一般由主发起人负责组建。

（2）聘请审计、评估、法律等中介机构，对拟投入公司的实物资产进行审计、评估，对公司设立行为进行法律审查。

（3）确定发起人，签署发起人协议。发起人，指的是启动股份公司设立程序、依法完成发起行为的法人或自然人。发起人之间应就设立公司签署发起人协议，发起人协议指发起人为设立公司而签署的规定各发起人之间权利义务关系、发起人与公司之间权利义务关系的具有合同效力的法律文件，是公司设立的必备文件之一。

（4）准备申报材料。一般而言，申报材料包括：股份公司设立申请书、行业主管部门或市级人民政府向省政府出具的送审报告、企业名称预先核准通知书、发起人协议、发起人有效身份证明（法人营业执照或自然人身份证明）、发起人投入资产的《审计报告》和《资产评估报告》以及相关资产的权属证书（复印件）、中介机构及从业人员资格证书、公司章程草案等。

（5）向省级人民政府（或其授权部门如省体改委，省金融证券管理办公室等）、国家经贸委报送申报材料。

（6）省级人民政府或国家经贸委出具公司设立批文，《公司法》规定，股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。取得省级人民政府或国家经贸委的批准是股份公司设立的必要条件之一，也是股份公司设立程序不同于有限责任公司之处。

（7）发起人缴付出资。发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。新《公司法》将注册资本实缴登记制改为认缴登记制，取消了关于公司股东（发起人）应当自公司成立之日起两年内缴足出资，投资公司可以在五年内缴足出资的规定。

发起人可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。根据我国鼓励高新技术成果转化有关规定，高新技术成果经省级以上科技行政主管部门认定，作价出资最高可以达到注册资本的35%。

（8）验资。股东缴付出资以后必须经法定的验资机构（有资格的会计师事务所）验证并出具证明。

（9）召开创立大会。创立大会在注册会计师出具验资证明后30日内召开，由全部发起人参加，出资最多的股东代表主持，审议事项包括：审议公司筹备情况的报告、审议公司章程、选举公司董事会成员和由股东代表出任的监事、审核公司筹备设立费用等。

（10）制订公司章程。

（11）注册登记。公司应该在创立大会召开以后30日内在省级以上工商行政管理部门办理注册登记，领取企业法人营业执照，营业执照签发日期为公司成立日期。

2．募集设立方式

募集设立又称“渐次设立”或“复杂设立”，是指发起人只认购公司股份或首期发行股份的一部分，其余部分对外募集而设立公司的方式。我国《公司法》第77条第3款规定：“募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。”

根据《股份有限公司规范意见》的规定，募集设立可分为定向募集和社会募集两种形式。定向募集是指股份有限公司发行的股份除由发起人认购外，其余股份向其他法人发行，经过批准，也可以向公司内部职工发行部分股份。社会募集是指股份有限公司发行的股份由发起人认购外，其余股份向社会公众公开发行，本公司内部职工也可以公开认购一定比例的股份。采用募集方式设立的股份有限公司，公司的股份除了由发起人认购外，其他法人直至社会公众都可以参股，其股东人数比发起设立要多得多，发起人承担的风险也相对分散。

2006年1月1日修订后的《公司法》《证券法》彻底砍去了对私募设立的行政审批，降低设立股份有限公司的资本门槛，为私募设立打开了制度的大门，为中小企业融资带来了重大的机遇。2013年12月28日，全国人大常委会对《公司法》进行了修改。在本次修改中，重点内容之一就是改原来的法定资本制为授权资本制。所谓授权资本制，具体表现就在于注册资本限额、如何缴纳、出资方式等方面不再由法律作强制性规定（除非法律、行政法规、国务院另有规定的）。

募集设立股份有限公司，一般需履行以下程序：

（1）发起人签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。

（2）发起人制定公司章程。

（3）发起人认购一定数额的股份。发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，法律、行政法规另有规定的，从其规定。

（4）发起人公告招股说明书，并制作认股书，向社会公开募集股份。

（5）发起人与依法设立的证券公司签订承销协议并由证券公司承销。

（6）发起人同银行签订代收股款协议。

（7）发行股份的股款缴足后，经依法设立的验资机构验资并出具证明。

（8）发起人应当自股款缴足之日起30日内主持召开公司创立大会。

（9）董事会于创立大会结束后30日内，申请设立登记。

二、有限责任公司的设立和变更组织形式

实践中的股份有限公司，除以发起方式直接设立外，有很多是由有限责任公司整体变更而来的。随着《公司法》的实施和推广，作为现代企业制度的另一种类型—有限责任公司，已经发展成我国目前最主要的企业类型之一，一大批优秀成熟的有限责任公司介入证券市场融资的需求也越来越强烈。但是，受法律上的限制，有限责任公司是不能直接发行股票的，因此，有限责任公司要想上市，必须先改组成股份有限公司。

（一）有限责任公司的法律特征

有限责任公司，亦称有限公司，是指根据《公司法》设立，由不超过一定人数的股东出资组成，每个股东以其出资额为限对公司承担有限责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。有限责任公司是现代企业的重要组织形式，具有如下法律特征：

兼具资合和人合两种性质。有限责任公司的性质介于股份有限公司与合伙企业之间，兼具资合性和人合性，它既依靠资本的联合，又强调股东之间的相互信任与合作。共同出资人具有良好的合作关系，才能使公司运作顺畅。

（1）股东相对稳定，股东人数有一定的数量限制。《公司法》规定，有限责任公司的股东为2人以上50人以下。与股份有限公司股份的自由流通以及股东人数的不确定性不同，有限责任公司股东人数是相对稳定性的，股东转让其出资也受到一定的限制，很多有限责任公司都在章程中规定股东转让出资的限制和程序，如股东向股东以外的转让出资必须经全体股东所持表决权的半数以上通过，其他股东享有事先知情权和优先购买权等。这正是有限责任公司人合性质的突出体现。

（2）股东承担有限责任。有限责任是现代企业制度的基本特征，也是股份有限公司与有限责任公司的共同特点。公司是独立于股东的法人主体，独立承担民事责任，公司的财产与股东的财产是完全分离的，股东对公司承担的责任以其所缴的出资额为限，而不是像合伙企业那样承担无限责任。股东依据出资比例在公司中享有一定的权利，承担相应的义务。

（3）设立程序简便，组织结构灵活。与股份有限公司相对复杂的设立程序相比，有限责任公司的设立程序比较简单，除特殊行业以外，一般无须政府部门的审批，股东签署出资协议，缴纳出资并经验资后，就可以直接在工商部门办理注册登记。有限责任公司的内部组织结构也相对灵活，与股份有限公司严格的“三会”运作体系不同，股东会、董事会、监事会都不是有限责任公司的必设机构，中外合资的有限责任公司和国有独资公司不设股东会，股东可以根据企业规模的大小决定设董事会或者只设一名执行董事。

（二）设立程序

相比于股份有限公司，有限责任公司的设立程序要简单得多。具体程序如下：

（1）股东之间签署设立公司的意向书。

（2）设立公司筹备组，负责办理公司设立的有关事宜，如选择办公场所（购买土地、建设房产，或租赁厂房、办公房等）、办理公司名称预先核准登记，开立公司临时账户等。

（3）股东之间就设立公司签署正式的合同、协议，拟定公司章程。

（4）股东缴付出资。

（5）验资。

（6）召开公司创立大会，选举公司董事、监事，审议公司章程；召开董事会，选举公司董事长，聘任公司经理、财务负责人。

（7）办理工商注册登记有关手续，领取企业法人营业执照，公司营业执照签发日期为公司的成立日期。

（三）有限公司变更为股份公司

西方绝大多数国家的法律都规定，有限责任公司和股份有限公司之间可以相互转换，而瑞士的规定有些不同，允许股份有限公司向有限责任公司转换，但禁止有限责任公司转换为股份有限公司。由于有限责任公司与股份有限公司都是规范化运作的公司制企业，与其他企业变更为股份有限公司，必须先注销企业法人资格，再通过发起设立改制设立股份有限公司不同，我国《公司法》规定了由有限责任公司直接变更为股份有限公司的途径，即有限责任公司无须注销法人资格而直接通过变更组织形式变更为股份有限公司，简称有限责任公司变更。

有限责任公司变更，只是公司组织形式的变更，变更前后仍是同一个法人主体，其业务、债权、债务都由变更后股份有限公司自然承继。因此，无须将原来的有限责任公司清算、解体、注销，也无须办理相关资产的过户登记手续，但由于企业名称和组织形式发生了变化，有关资产权属，如房产证、土地使用权证等仍需要办理更名登记。

有限责任公司变更，应符合《公司法》规定的股份有限公司设立条件，并按照股份有限公司的设立程序履行变更审批、登记等有关程序。其中，特别值得注意的是，必须按照审计后账面净资产折股，而不能按照评估价值折股，折合的股份总额应当等于审计后账面净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司时，变更前后为一个持续经营的会计主体，资产评估结果不应进行账务调整。如果变更时，根据资产评估结果进行了账务调整的，则应将其视同为新设股份公司，原有限责任公司的经营业绩不能连续计算，在股份有限公司开业三年以上方可申请发行新股上市。

有限责任公司变更为股份有限公司的程序如下：

（1）向有关政府部门提交有限责任公司变更为股份有限公司的申请，并获得批准；

（2）原有限责任公司的股东作为拟设立的股份有限公司的发起人，将其净资产按1∶1的比例投入到拟设立的股份有限公司；

（3）由会计师事务所出具验资报告；

（4）制定公司章程，召开创立大会；

（5）创立大会结束后的30天内，由公司董事会向公司登记管理机关申请设立登记；

（6）在媒体上公告。

有限责任公司变更并不是有限责任公司改组成股份有限公司的唯一途径，与其他类型的企业一样，有限责任公司改组为股份有限公司也可以通过发起设立方式，即注销原有限责任公司的法人资格，公司股东以原有限责任公司的评估后经营性净资产出资，发起设立新的股份有限公司。在发起设立模式下，原有限责任公司的企业法人资格必须注销，在股份公司申请发行新股和上市时，原有限责任公司的经营业绩不能连续计算。这种改组为股份有限公司的方式与国有企业改制发起设立股份有限公司的程序基本相同。