第9章 保证效力

一、保证对保证人与债权人之间的效力

保证对保证人与债权人之间的效力指由于保证合同的成立，在保证合同当事人即保证人与债权人之间产生的权利义务关系。保证合同为单务合同，在保证之债中仅债权人一方享有请求对方给付的权利而无须承担义务，保证人一方承担给付义务而并不享有对价性的权利，但同时保证人也享有一定的对抗债权人请求权的防御性权利，如先诉抗辩权。下面从债权人的权利与保证人的权利两个方面展开阐述。

（一）债权人的权利

保证合同为附条件的合同，债权人请求保证人履行保证债务的条件是主债务履行期届满主债务人不履行主债务以及保证期间内债权人向保证人主张要求其承担保证责任。主债务清偿期限届满前或者届满时主债务已履行的，或者债权人在保证期间内未行使权利的，债权人要求保证人承担保证责任的请求权对保证人不产生效力。

一般保证中，因保证人享有先诉抗辩权，债权人只有在债务人履行不能时，也就是债权人在就主债务人的财产强制执行仍不能完全受偿的情况下才得请求保证人履行保证债务，如债权人对保证人负有同种类可抵销的债务，在保证人享有先诉抗辩权期间也不得主张以自己对保证人的债务与保证人的保证债务相抵销；在连带责任保证中或一般保证人丧失先诉抗辩权时，债权人在债务人于履行期限届满未履行债务即可请求保证人履行保证责任。

（二）保证人的权利

保证人享有的权利主要是以抗辩权为主的防御性权利，包括以下三个方面：

1.主债务人享有的权利

由于保证债务的从属性，即以主债务的存在为前提，主债务人享有的对债权人抗辩权、抵销权以及撤销权等权利，其效力当然及于保证人。

（1）主债务人的抗辩权

《担保法》第20条第1款规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”这里的抗辩权指债务人根据法定事由享有的对抗债权人行使债权请求权的权利，如果债务人放弃了抗辩权将难以确保保证人的利益，故而法律规定当债务人放弃抗辩权时保证人也可以以自己的名义独立行使债务人所有的抗辩权，此乃保证人基于法律规定的地位固有的权利，并非由保证人代债务人主张抗辩。保证人得以主张债务人的抗辩权主要有以下几种情况：

第一，主张债权未发生。如主合同没有成立或者因法律规定无效，保证人可以主张主债权债务没有发生来对抗债权人的请求权，如果保证人明知主合同无效而提供保证担保的，则应对因主合同无效而使债务人应承担的后果负保证责任，不能享有抗辩权。[48]

第二，主张债权已消灭。主债务因清偿、提存、抵销等原因消灭的，或者主债务因不可归责于主债务人的事由而发生给付不能导致主债务消灭的，保证人得以之为主债权已消灭的抗辩[49]。债务人死亡并不导致债务消灭，而应由其继承人继承，但由于继承人继承遗产时仅对债务负有限责任，对继承人不负清偿责任的债务保证人是否可主张因该部分债务消灭以对抗债权人的请求呢？中国法律对此未作明确规定，《德国民法典》的相关规定可资借鉴，该法第768条规定：“保证人可以主张主债务人享有的抗辩权，在主债务人死亡，继承人对被继承人的债务仅负有限责任的情形，保证人不得根据此项事实而主张有限的保证责任。”主债务未发生或者消灭这两种情况，基于保证债务的从属性，保证债务因不存在保证对象而当然消灭，与其说保证人在行使债务人的抗辩权，不如说其是在行使自己的抗辩权。[50]

第三，拒绝给付的抗辩。如主合同为双务合同，债权人负有对待义务，债务人也因此享有的如同时履行抗辩权、先履行抗辩权及不安抗辩权等，基于保证合同的从属性，当主债务因此无须履行时，保证人亦同时享有上述抗辩权拒绝履行保证债务。

第四，时效抗辩。主债权的诉讼时效届满时，债权并未消灭而转化为不完全债权，债务也成了自然债务，债务人得以债务已过诉讼时效拒绝履行，保证人也可以主债务超过诉讼时效的理由进行抗辩。但如果保证人在保证合同成立时已经知道主债务诉讼时效届满而仍提供保证的，不得再以此为理由抗辩，《担保法司法解释》第35条规定：“保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。”同时，保证人因此而承担了保证责任的，也不得向主债务人主张求偿权与代位权。

（2）主债务人的抵销权与撤销权

如主债务人对债权人享有抵销权而未主张抵销时，保证人能否行使主债务人的抵销权？中国法律对此没有规定，理论上应予承认，因为如果保证人不享有该抵销权并因此承担了保证责任，保证人接下来再向债务人求偿，就会出现“诉讼循环”的情况，不仅增加了交易成本，又增加了保证人求偿的风险。[51]同时，如果保证人不能以此理由抗辩，则相当于使债权人的债权强度得到了加强，这对保证人是不公平的，也不符合担保设立的精神，故应允许保证人行使主债务人的抵销权，这是法律对保证人的特别保护，但绝不意味着主债务人也能就债权人欠保证人的债务主张抵销，《德国民法典》对此作了明确规定，这对中国未来立法具有借鉴参考的价值。

当主合同存在可撤销的事由时，主债务人行使了撤销权而使债权债务关系溯及既往无效，保证人可以债权未发生为由主张抗辩，如主债务人没有行使撤销权保证人可以以主债务人享有撤销权为由主张抗辩，然而当主债务人放弃撤销权时，保证人则不享有拒绝清偿的抗辩权，因为撤销权为主债务人专有的权利，与主债务人放弃抗辩权有不同的法律效果。再有，如果保证人对于发生撤销的事由存在过错或者明知主债务人享有撤销权而履行保证责任的，保证人也不享有抗辩权；如果保证人不知道主债务人有撤销权而履行了保证责任，当主债务人行使撤销权后，其可依不当得利的原则向债权人请求返还其给付。[52]

2.一般债务人应有的权利

保证之债也是一种债的关系，保证人作为债务人当然也享有一般债务人所享有的权利，如保证合同不成立或无效、保证债务消灭、保证合同存在可撤销事由等情况，保证人得以享有相应的抗辩权。当债权人与保证人之间存在同种类的债权债务时，可以互相主张抵销，但当在保证人享有先诉抗辩权期间，债权人不得主张抵销。

3.保证人的专属抗辩权

保证人的专属抗辩权从各国立法规定来看主要包括催告抗辩权和先诉抗辩权，由于连带责任保证人的地位类似于债务人，所以其不享有此两项权利。

（1）催告抗辩权

催告抗辩权是指在债权人请求债务人履行保证债务时，保证人得要求债权人先向债务人催告履行，如债权人未先向债务人催告履行而直接要求保证人履行的，保证人有权拒绝履行。保证责任的内容根据当事人约定可以代为履行责任或者承担赔偿责任，催告抗辩权主要适用于代为履行责任的情况，《日本民法典》第452条规定：“债权人请求保证人履行债务时，保证人得请求先向主债务人催告。但主债务人破产宣告或者行为不明时，不在此限。”该法在保证人行使催告抗辩权后产生如下效果：债权人如不催告或者怠于催告债务人履行债务而使其不能从债务人处得以全部清偿，保证人在债权人如及时催告即可获得清偿的范围内免责。[53]《担保法》没有明确规定保证人的催告抗辩权，但如果当事人约定保证人的保证债务为代为履行责任的，司法解释是承认保证人享有这一权利的，《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第5条规定：“保证合同明确约定保证人承担代为履行责任的，经债权人请求被保证人履行合同，被保证人拒不履行时，债权人可以请求保证人履行，保证人不能代为履行合同，且强制执行被保证人财产不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任。”

（2）先诉抗辩权

先诉抗辩权又称检索抗辩权或先索抗辩权，是指保证人在债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，对于债权人要求其承担保证责任得以拒绝的权利。《担保法》第17条第2款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”先诉抗辩权作为保证人的一项基本权利，《日本民法典》与《德国民法典》也都对之做了相同的规定。

根据《担保法》的规定精神，对先诉抗辩权可作如下理解：

第一，先诉抗辩权是一般保证的保证人享有的对抗债权人请求权的权利。根据担保的性质，保证责任其实就是一种补充责任，只有在主债务人履行不能的情况下才可以要求保证人承担保证责任，而连带责任保证的保证人其地位类似于债务人，对主债务人不履行债务负连带责任，所以其不享有先诉抗辩权，《担保法》第18条第2款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”先诉抗辩权是防御性的权利，只有在债权人要求保证人承担保证责任时保证人才有行使的必要，如虽然在主债务人未履行债务的情况下债权人有权请求保证人承担保证责任，但如债权人并没有向保证人请求的话，保证人也没有行使先诉抗辩权的必要。

第二，先诉抗辩权是保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债务人拒绝承担保证责任的权利。保证责任作为一种补充责任，只有在穷尽了对债务人采取的各种措施而仍不能满足债权人的债权时才能由保证人承担保证责任，故而必须经过公权力介入对主合同进行审判或者仲裁，并对债务人财产强制执行，在此之前，保证人对债权人请求其履行保证责任是可以拒绝的。先诉抗辩权从性质上讲属于延缓的抗辩权或一时的抗辩权，不属于灭却的抗辩权或永久的抗辩权，保证人拒绝清偿只是暂时的，只能使债权人的请求权效力延期，不可能使债权永久消灭，一旦债权人就债务人的财产已依法强制执行而仍不能完全受偿时，保证人即应承担保证责任。

第三，先诉抗辩权是一项实体权利。先诉抗辩权作为与债权人请求权对应的权利，请求权属于实体性权利，先诉抗辩权当然也属于实体权利，债权人如起诉保证人，保证人以享有先诉抗辩权抗辩的，法院应以实体驳回的形式驳回债权人的诉讼请求，而不是驳回起诉的程序驳回[54]。在债权人同时起诉债务人和保证人时，《担保法司法解释》第125条规定：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”由此规定可以看出，法院并没有从程序上简单驳回债权人的起诉，而是在确认保证人先诉抗辩权成立的情况下在判决书中明确保证人承担债务人履行不能的补充责任，表明了法律规定精神是肯定其对抗债权人请求权的实体效力的。

《担保法》第17条第3款规定了几种保证人丧失先诉抗辩权的情形：

第一，主债务人住所变更致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。在保证合同生效后，主债务人住所变更且须导致债权人要求其履行债务发生重大困难，保证人始丧失先诉抗辩权，如：债权人不知道债务人新住所或虽知其新住所但请求其履行债务会增加相当多的费用或难以执行债务人财产的；以及《担保法司法解释》第25条规定的债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行的。如虽债务人住所变更但没导致债权人要求其履行职务发生困难的，保证人仍享有先诉抗辩权，如：债务人新住所与原住所在同一法院管辖内；债务人在原住所留有财产，债权人有条件请求债务人履行债务的。

第二，人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。根据破产法的相关规定，人民法院受理破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序必须中止。债务人丧失了对自己财产的处分权，债权人也无法对债务人的财产依法强制执行，保证人行使先诉抗辩权的前提也不存在了，所以在此情形下保证人不得行使先诉抗辩权。《担保法司法解释》第44条第1款规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。”根据该规定，只要法院受理了债务人的破产案件，保证人即不能行使先诉抗辩权，该情况为债务人程序破产，如日后债务人与债权人经破产和解等原因而没有导致实体破产的，保证人也不能要求债权人返还清偿，只能向债务人行使追偿权。

第三，保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。先诉抗辩权作为保证人的一项权利，保证人当然可以放弃，为了更好地保护保证人的利益，法律规定了保证人放弃先诉抗辩权必须以书面的形式为之，也即保证人放弃先诉抗辩权的行为是一种要式行为，否则不产生法律效力，但如果保证人在主合同履行期届满一经债权人请求，甚至未经债权人请求即履行了保证债务的，应视为保证人以默示的方式抛弃了先诉抗辩权，应为有效行为。保证人应以书面的形式明确表示其放弃先诉抗辩权的真实意思，不得模糊不清，比如保证人虽未明确表示放弃，但在合同中约定“债务人清偿期届满，保证人即应清偿”，根据其约定内容可证明其具有放弃先诉抗辩权的意思，也应推定该放弃行为成立。

二、保证对保证人与债务人之间的效力

保证虽然是保证人与债权人之间的关系，但其毕竟是为债务人履行债务提供担保的，因此保证的效力也及于保证人与债务人，两者之间的法律关系可称为保证原因关系，即保证人基于委托、无因管理等原因为债务人提供担保，保证人也因此应对债务人享有相应权利以保障自己的利益，这些权利主要有求偿权、代位权和免责请求权。

（一）保证人的求偿权

保证人的求偿权又称为追偿权，是指保证人向债权人履行保证责任后享有的向债务人请求偿还的权利。保证人履行保证责任实质上是代替债务人履行了债务，为维护保证人与债务人之间的利益平衡，保证人得享有追偿权以期从债务人处获得补偿。《担保法》第31条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”

1.求偿权成立的条件

一般来说，保证人的求偿权应当具备以下条件：

（1）保证人已经承担了保证责任。保证人的求偿权只有在其已经承担保证责任后才会发生。在承担保证责任前保证人对债务人享有的只是将来的求偿权，为期待权而非既得权，法律规定在人民法院受理债务人破产案件后债权人未申报债权的情况下保证人可通过参加破产分配的方式预先行使追偿权。由于保证债务的强度弱于主债务，所以《担保法司法解释》第43条规定：“保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。”

（2）因保证人的履行而使债务人免责。债务人免责可以是全部免责也可以是部分免责，因保证人的履行行为而使债务人全部或部分免责的，均可发生保证人的求偿权。但必须是因保证人的履行行为免责的，如因债务人自己对债权人进行清偿而免责的，即使保证人又履行了保证责任其也没有求偿权，保证人只能以不当得利的法律规定向债权人请求返还。此外，依《合同法》第71条的规定精神，债务人可提前清偿债务，因此如果保证人提前清偿的也应享有求偿权，只是除债务人同意外不得提前行使求偿权[55]。

（3）保证人履行保证责任没有过错。主要是指保证人在债权人请求其承担保证责任时，保证人应对债权人积极行使其享有的债务人对债权人所有抗辩权，若其因没有行使或怠于行使致使其承担的保证责任范围大于债务人应承担责任的范围的，对扩大部分保证人丧失追偿权。《担保法司法解释》第35条规定：“保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。”再有，保证人履行保证责任后应及时通知债务人，以免造成债务人重复履行，如因其怠于通知致使债务人善意再为履行的，丧失追偿权，因债权人的第二次受偿属于法律上的无原因受益行为，保证人可以不当得利为由请求债权人返还。

2.求偿权的范围

依保证人与债务人之间的保证原因关系不同，保证人的求偿权范围也有所不同。

（1）保证人因受委托而为保证的求偿权范围。保证人受债务人的委托而为其提供担保的，双方成立委托关系，保证人在履行保证责任后，得依委托合同的约定向债务人求偿。若双方对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，则保证人的求偿范围应当包括：保证人所清偿的全部债务的本金及利息、自清偿后所产生的利息、保证人为承担保证责任而支付的必要费用及自支出时的利息、保证人在承担保证责任过程中因不可归责于自己的事由而遭受的损失。因为委托合同除当事人约定外应为无偿合同，所以除当事人在委托合同中特别约定保证报酬外，保证人不得请求债务人支付报酬，同时由于报酬属于债务人支付给保证人承担保证责任的对价，不属于求偿权的效力范围。

（2）保证人未受委托而为保证的求偿权范围。保证人未受债务人委托而为其提供担保的，保证人履行保证责任的行为是为了使债务人的利益免受损失的“利他”行为，可以构成无因管理，保证人求偿权的范围可以按照无因管理的规则确定，首先，如构成适法的无因管理，则保证人追偿权的范围等同于因受委托进行保证时保证人的求偿权范围；其次，如不构成适法的无因管理，但债务人得享有因保证所得之利益，保证人在债务人享有的所得利益范围内向债务人求偿。[56]

3.求偿权的行使

《担保法司法解释》第42条规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。”依该条的规定精神，首先，在债权人将债务人和保证人作为共同被告一并提起诉讼，法院决定合并审理时，才可对保证责任和追偿权一并作出裁判，[57]否则，保证人行使求偿权可以直接向债务人请求也可另行诉讼；其次，判决书中明确保证人享有的追偿权只是“求偿权的期待权”，并非“既得的求偿权”，因为保证人已经履行保证债务这一前提条件还未成就；最后，保证人行使追偿权的诉讼时效应从保证人承担保证责任之日计算。

保证人行使求偿权的目的是使其在承担了保证责任后自己的利益能够不受损失，但求偿权实现的条件是债务人拥有一定财产，如债务人在保证人履行保证责任后已无任何财产可言，则保证人求偿权就无法实现，故而法律规定了事前行使求偿权的制度。求偿权的预先行使仅限于保证人受债务人委托而为其保证的情况，未受债务人委托而为其提供保证的，保证人不享有该权利。关于求偿权预先行使的法定事由，根据《担保法》第32条的规定：“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。”

因为在人民法院受理债务人破产案件后，相关执行程序中止，债务人财产即处于冻结状态，且一般保证人也不得行使先诉抗辩权，也须向债权人承担第一位次的清偿责任，如果债权人在规定的时间内既不申报债权又不放弃债权，保证人承担保证责任后如果债务人的破产财产已分配完毕，保证人的求偿权便无法实现。所以，在人民法院受理债务人破产案件后债权人如没有申报债权的话，准许保证人以其承担的保证债务额申报债权，参与破产分配。同时根据破产法的相关规定，保证人应在收到人民法院的申报债权通知后一个月内，未收到通知应在公告之日起三个月内向人民法院申报债权。

《担保法司法解释》第44条第1款规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。”债权人有选择的自由，但如果债权人明知法院已受理债务人破产案件既不申报债权，又不通知保证人，从而使保证人履行了保证责任后无法求偿而遭受损失，债权人属于违背诚实信用原则，应为此承担相应的法律后果，《担保法司法解释》第45条规定：“债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。”

（二）保证人的代位权

保证人的代位权是指保证人履行保证责任后，取代债权人的地位对债务人享有的债权。其实质属于债权的法定转移，也即人的代位，不同于债权人的代位权，债权人的代位权属于债的保全措施的一种，是指债权人取代债务人的地位享有的对次债务人的权利，而保证人的代位权则是指保证人在其清偿的限度内，取得原债权人对债务人的权利，包括原债权的附随瑕疵（如债务人对债权人的抗辩权），以自己的名义而非代理行使原债权人的权利。[58]保证人履行了保证义务并使债务人因此而免责的，保证人即取得代位权，如果保证人部分清偿了主债务，除法律另有规定外，保证人即享有对原债权相应部分的代位权。

古罗马法中保证人享有“代位利益”即代位权，当保证人在履行给付之时，他有权请求债权人将其对主债务人和其他保证人的一切权利转让给自己。若债权人拒绝转让时，保证人得提起“欺诈抗辩”，拒绝履行保证债务。[59]

近现代许多大陆法系国家的民法继受罗马法的规定，承认了保证人的追偿权与代位权。但是，在大陆法系国家民法中对于保证人追偿权与代位权的规定有所不同。法国、意大利、日本等国的民法典，对于保证人的追偿权有明文规定，但是关于保证人的代位权则适用一般的清偿人代位的规定，没有特意作出规定。[60]如《法国民法典》第2028条第1款规定：“已为清偿的保证人，不问其提供保证是否为债务人所知悉，得向主债务人请求偿还。”同条第2款规定：“前项求偿权包括原本、利息及费用；但保证人仅限于将自己被诉的事实告知主债务人以后所支出的费用，始有求偿权。”第3款规定：“保证人如受有损害时，对损害赔偿亦有求偿权。”至于保证人的代位权，则统一适用一般的清偿人代位，即《法国民法典》第1252条。依据该条第1句，民法典第1250条至第1251条等条款所确定的对于债务人的代位权，也适用于保证人。再如，《日本民法典》第459条第1款规定：“保证人受主债务人委托实行保证，无过失而受应向债权人进行清偿的裁判宣告，或代主债务人进行清偿，或以其他形式的个人出捐实施消灭债务的行为后，该保证人对主债务人有求偿权。”第2款规定：“第442条第（2）款（已行清偿的连带债务人求偿权的范围）的规定，准用于前款情形。”第462条第1款规定：“未受主债务人委托而实行保证者，进行清偿债务，或以其他形式个人出捐使主债务人免其债务后，主债务人应于其当时受益限度内予以赔偿。”而对于保证人的代位权则出现在《日本民法典》的第501条。依据该条之规定，当清偿人得到债权人的承诺而为债务人进行清偿时或者清偿人就清偿具有正当利益时，皆因其清偿而当然代位债权，在基于自己权利可以求偿的范围内有权行使债权人所有的、作为债权效力及担保的一切权利。

在普通法系国家，也承认保证人履行保证债务之后享有的求偿权与代位权。例如，在英国法中，成文法与判例法均认为，保证人对于债务人享有两项独立的权利：他有权代替债权人，行使债权人的权利，以债权人的名义向债务人追讨欠款，该权利人即保证人的代位权（the guarantor's right of subrogation）；他有权向债务人以自己的身份索取补偿，即保证人的补偿权或追偿权（the guarantor's right of indemnity），该权利独立于保证人的代位权。[61]保证人的代位权通常是以转让有关担保的方式行使的，保证人代位的权利不限于债权人对债务人的权利，还包括债权人对其他人的权利。[62]

保证人的代位权成立后，原债权及其他从权利均应转移给保证人，同时这些权利上的负担及瑕疵也一并转移，如债务人可以时效等抗辩理由对抗保证人，也可以根据法律规定以其对原债权人享有的债权向保证人主张抵销。如果原债权人与债务人之间存在对待给付的也须同时转移，因为如果保证人履行保证责任后向债务人行使代位权，债务人可以对保证人主张其对原债权人的同时履行抗辩，保证人会存在不能受偿的可能，故需将债权人的对待给付交付于保证人，来削减债务人的同时履行抗辩权，即使债权人已经受领给付也不影响。再有，需转移的从权利还包括原债权所附的担保物权，且其权属变动不需要履行登记等公示要件，担保物权的顺位也不受影响。

关于代位权与求偿权的关系，首先，二者的法律基础不同，代位权是为了避免债权人获得不当利益而进行的债权法定转移，求偿权则是基于保证原因的关系而使保证人取得向债务人追偿的权利；其次，二者相互之间不存在主从关系，更不是担保关系，而是两种性质不同的权利，保证人可以要求债务人为代位权提供担保，也可以在求偿权产生之前要求债务人为之提供反担保；最后，二者存在竞合关系，在保证人为债务人提供保证是基于委托关系时，保证人享有对债务人的求偿权，也可因此取得代位权，此时保证人可自由选择行使此二权利，如选择行使代位权，其优点是可取得原债权的从属权利，如担保物权，但也须适用原债权的消灭时效，且代位权的范围要根据基础法律关系而定，一般小于求偿权的范围，这是对其不利的方面，同时保证人若选择行使求偿权，其有利之处还包括债务人不得以对债权人的抗辩事由对抗保证人，也不得以对债权人享有的债权向保证人主张抵销。

保证人代位权的设立就是为了确保保证人的追偿权能够得以实现，而代位权优越于追偿权之处就在于：保证人不仅在求偿权的范围内取得债权人的债权，而且取得该债权的担保权，无论是人的担保还是物的担保均一并移转给保证人，因此如果债权人可以任意抛弃此种担保权，必将对保证人造成极大的损害。笔者认为，从《担保法》及相关司法解释的规定来看，中国现行法既承认了保证人的追偿权，又承认了保证人的代位权。但是，由于中国目前尚无系统的债法规范，加之《合同法》对于第三人代为清偿欠缺系统的规范，因此理论界并不重视区分保证人的代位权与追偿权。事实上，从理论与实践的需要来看，区分这两者并明确其意义，无论对于正确的处理案件，还是对于维护保证人、债权人的合法权益都是极为重要的。然而，令人感到遗憾的是，《物权法》仍未区分担保人追偿权与代位权。笔者建议在制定民法典时予以完善。

（三）保证人的免责请求权

保证人的免责请求权又称保证人的保证责任除去请求权，是指保证人在有法定事由时得请求债务人免去其保证责任的权利。因其相对人为债务人，故其与保证人请求债权人解除保证合同的制度截然不同。保证人的免责请求权与保证人的求偿权的事前行使都是保障保证人利益的事前救济措施，《担保法》并未规定该权利，应在未来立法中予以考虑。

关于保证人免责请求权的成立要件，首先要求保证原因关系须为委托关系，因在委托关系中，委托人对受托人负有不使其受损害之责任，而在无因管理等保证原因关系中，债务人并不负有相应责任，故基于该保证原因关系而提供保证的保证人不享有责任除去请求权，同时，在委托关系中，保证人为债务人提供保证主要基于对债务人具备履行能力的考虑，如债务人履行能力明显降低，则等于委托合同订立时的环境发生了重大变化，合同订立的基础已丧失，因此赋予保证人免责请求权即将不确定的风险在债务人与保证人之间的再分配；其次须存在一定的法定事由，包括当债务人因可归责于自己的原因迟延履行债务，导致主债务因利息及其他负担的增加而日益扩张，对保证人甚为不利，保证人可以享受免责请求权，债务人财产明显减少时，保证人代为清偿债务后即使获得求偿权与代位权也可能因此而难以达到受偿的目的，还有，债务人住所变更致使保证人向其求偿发生困难，因在此情况下一般保证人丧失先诉抗辩权，为保障其利益，可以请求除去保证责任。

关于保证人免责请求权的效力仅及于保证人与债务人之间，保证人对债权人的代偿责任原则上不受影响。债务人可通过向债权人清偿债务或者向债权人提供相当担保两种方式使保证人的保证责任免除，如选择提供相当担保的方式，须经债权人同意以新的担保取代旧的担保，否则不能产生除去保证人责任的效果。