第6章 保证合同

一、保证合同的概念与特征

保证合同是指保证人和债权人订立的在债务人不履行债务时，由保证人履行债务或承担责任的协议。保证合同作为合同的一种，具有以下几个法律特征：

1.保证合同是无偿、单务合同。无偿性是指债权人不需要向保证人支付对价即可获得保证，虽然债务人可能给予保证人一定报酬作为对价来换取保证人为之提供保证，如担保公司提供的保证，债务人、保证人之间成立有偿合同，但由于债务人并不是保证合同的当事人，不影响保证合同的无偿性。保证合同为单务合同是指仅保证人一方承担债务而债权人并不需要承担对待给付义务，双方的权利义务不具有对等性。

2.保证合同是诺成合同。保证人与债权人双方意思表示一致即可成立保证合同，并不需要另外交付标的物。

3.保证合同是要式合同。要式合同指法律要求必须具备一定形式的合同，《担保法》第13条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”表明了其为要式合同。

4.保证合同是从合同。保证合同是在主合同有效成立或将要成立的前提下才能成立并生效的，主合同无效将导致保证合同无效。

二、保证合同的当事人

根据《担保法》第13条的规定，保证合同的当事人为债权人与保证人，保证合同的债权人为主债的债权人，债务人为保证人，下面对双方当事人的资格条件分别作以探讨。

（一）债权人

保证所担保的债权一般为合同债权，非合同之债也可以设定担保，根据《担保法司法解释》第1条规定：“当事人由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。”非合同之债包括因侵权行为、不当得利、无因管理等产生的债权故而债权人并不必然具备完全民事行为能力，无完全民事行为能力的债权人是否可以订立保证合同呢？因为保证合同为无偿合同、单务合同，保证合同的债权人是纯获利益的，所以只要其享有主债权，即使没有完全民事行为能力，也不影响其订立保证合同。

保证合同的债权人一般来讲必须是个别特定的人，在不能特定的情况下要求债权人可得确定亦可。比如在保证人对债券发行人发行债券的行为提供担保时，虽然保证人没有与债券的认购人签订保证合同，但保证人与债券发行人签订合同的行为已表明其愿意为发行债券提供担保的意思表示，该行为可视为其对债券认购人发出的要约，而认购人认购债券的行为表明其已经接受该要约，视为承诺，则保证合同成立并有效。[29]

（二）保证人

保证人是保证合同的债务人，是担保主债务人履行债务的担保人，根据《担保法》第7条的规定：“具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”保证人的范围十分广泛，可以为自然人、法人以及其他组织，但并非任何一个民事主体都可以担任保证人，须具备一定的资格条件，符合担任保证人资格的条件可称为保证人的积极条件，那些主体不具备保证人的资格的条件的称为消极条件。

1.保证人的积极条件即保证人资格

保证人的积极条件包括保证人须具备担任保证人的民事行为能力以及具备代为清偿债务的能力两个方面。

（1）担任保证人的民事行为能力，即保证行为能力。因为保证合同为单务、无偿合同，保证人仅负担义务不享有权利，故而担任保证人须具备一定的民事行为能力，就自然人而言，须具备完全民事行为能力才可以担任保证人，无民事行为能力人不具备担任保证人的资格，关于限制民事行为能力人是否可以担任保证人的问题，因《担保法》没有明确规定，根据《合同法》第47条第1款的规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。”《民法总则》第19条的规定：“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。”因保证合同不属于“纯获利益的合同”或者“与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同”，所以限制民事行为能力人如订立保证合同须经其法定代理人代理，或者事先同意、事后追认才产生法律效力，当然，如法定代理人代理限制民事行为能力人订立保证合同损害了被代理人的利益，其须承担损害赔偿责任的。

关于法人与其他组织[30]担任保证人的情况，因为它们均具备以自己的名义对外从事民事活动的“组织体”资格与一定的财产，是具备担任保证人的民事行为能力的，虽然在公司法上对公司法人的保证行为能力作了一定的限制，主要是基于保持公司资本恒定、避免关联交易、防止大股东或高管通过保证抽逃资金等原因来考虑的，根据《公司法》第16条、第122条及第148条等规定精神，董事、高管以公司财产为他人提供担保须经股东会或董事会同意；公司为股东或实际控制人提供担保须经股东会表决，且该股东或实际控制人不得参加表决；担保金额的限制等，但公司作为一种营利性社团法人，对外提供担保或接受担保是其不可或缺的经济活动，所以公司如果符合公司章程规定的条件和程序是可以提供担保的。

（2）具备代为清偿债务的能力。《担保法》第7条规定：“具有代为清偿能力的法人、其他组织[31]或者公民，可以作保证人。”保证人的代偿能力指保证人代为清偿或承担赔偿责任的能力与资格，这是保证功能的当然要求，如保证人没有代偿能力则保证对债权人来说也就失去了实际意义。关于保证人是否具备代偿能力可以多方面考虑，首先其应拥有一定的代为清偿的财产，因财产具有变动性，是否具备代偿能力并不必然要求在保证合同订立时一定要拥有足额的代偿财产，如果保证人在订立保证合同时无代偿能力而后又具有代偿能力的，或者订立保证合同时不具有完全代偿能力其后也不具有完全代偿能力的，保证合同仍然是有效的；其次要对保证人的资产保有状况、信用优劣状况、技术力量等多方面进行综合考察判断，不仅仅以财产为限；[32]最后保证人是否具有代偿能力还须结合保证债务的内容作具体判断，根据法律规定，在债务人不履行债务时，保证人可能承担两种责任，包括承担连带责任或代为履行，如保证责任仅为承担连带赔偿责任，保证人拥有足额财产即为有代偿能力，如必须是代债务人实际履行主合同的话，保证人如没有履行主合同要求的物品或技能，仅有足额货币资产也不能算是具有代偿能力。

2.保证人的消极条件即不具备保证人资格

根据法律法规的相关规定，下列民事主体不具备保证人资格，若其担保行为已作出，则为无效担保：

（1）未经国务院批准的国家机关。《担保法》第8条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”国家机关虽然可以作为民事主体参加民事活动，但其本职职能是运用政治权力管理国家与社会事务，其参与民事活动的目的只是维持机构的正常运转，绝不可以参与营业性的经济行为，故其不具备保证人的能力资格，同时，其活动经费来自国家财政拨款，是维持其正常的管理活动所必需，不可能用于承担保证责任，所以其也不具有代为清偿能力。但是在特定情况下，即“为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷”时，因外国政府或国际组织的贷款一般数额巨大，且多用于交通、能源等基础设施建设，一般个人或单位不愿意也没能力提供担保，为了确保债务人在使用该贷款中获得国家信用，通过国家机关提供担保更能维护国家偿还外债的信誉，[33]需要强调的是国家机关担任保证人的决定性条件是“经国务院批准”。

（2）以公益为目的的事业单位及社会团体。《担保法》第9条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”《担保法司法解释》第16条规定：“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。”根据上述规定，事业单位、社会团体能否作为保证人取决于其是否以公益为目的，以公益为目的的事业单位、社会团体其设立的目的是为社会公共利益服务而并非盈利，其虽拥有独立的财产，但如因担保而背负额外债务则会影响其公益服务职能的，故其不可以成为保证人。但如果是企业化管理的自负盈亏的事业单位或从事一些经营性活动的事业单位，是可以作为保证人的。

（3）企业法人的分支机构和职能部门。企业法人的分支机构指由企业法人设立并领取了营业执照，能够在核准登记的经营范围内从事经营活动，但不能独立承担民事责任的组织，如分公司、分厂、银行支行等，其没有独立的法人资格且不具有自己的责任财产，原则上是不能作为保证人的。但根据《担保法》第10条的规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”及《担保法司法解释》第17条第1款第1句的规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。”企业法人分支机构经法人书面授权是可以在授权范围内提供保证的。

企业法人的职能部门是企业法人设立的内部工作机构，其职能是从内部管理的角度来划分的，不具备独立民事主体资格，绝不可以对外提供保证。《担保法司法解释》第18条规定：“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知道保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。”实践中，债权人会很容易区分保证人是否为企业法人的职能部门的，通常根据一般经济常识通过名称就可以直接对其性质作出明确判断，如债权人明知或应当知道保证人为法人的职能部门，仍与之签订保证合同，因该保证合同无效造成的损失由其自行承担，债权人不享有“信赖利益”。

三、保证合同的内容

保证合同的内容即保证合同的条款，根据《担保法》第15条规定：“保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”上述条款并不全是保证合同成立的必备条款，保证合同不因为欠缺以上某些条款或对之约定不明而不成立或没有生效，在保证合同成立后当事人可以通过补充协议或依据法律规定加以补正，《合同法》《担保法》对保证方式、保证担保范围以及保证期间都规定了明确的补正规则。

四、保证合同的形式

保证合同为要式合同，必须满足一定的形式要件，《担保法》第13条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”《担保法》第93条也规定，保证合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真、电子邮件、微信、短信等，也可以是主合同中的担保条款。《担保法司法解释》第22条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”

依据上述规定，保证合同的形式一般有以下几种：

（一）单独的保证合同书

这是保证合同中最典型、最完善的合同形式，对保证合同的内容作出了明确的约定。它包括合同书、信函与数据电文等可以表现所载内容的合同形式。

（二）作为从条款的保证合同

债权人、债务人与保证人三方共同订立一个合同，包括主合同的条款内容，保证合同的内容只作为部分条款出现，共存于同一合同文书中，形式上无明显的主次之分，但在实质内容上保证合同依然以主合同的存在为前提。

（三）保证人单方出具承诺书的形式

保证人制作书面保证承诺书，明确表示为债务人履行债务承担保证义务，并将承诺书交付给债权人，此行为虽然是保证人的单方行为，但保证人出具承诺书的行为可视为要约，债权人接受即具有承诺性质，保证合同成立。债权人接受保证的意思表示可以是口头或书面形式，也可以是其积极行为，如收到承诺书后履行主合同的行为。

（四）以保证人身份签字盖章的形式

保证人与债权人之间没有任何保证合同书，保证人仅仅以保证人的身份在主合同中签字或盖章的，也应视为保证合同成立。因为其在主合同上的签字行为足以表明其愿意承担保证责任的意思表示，债权人作为纯受益一方，没有理由不接受，除非其明确表示免除保证人的保证责任。此种形式在司法实践中的争议颇大，如甲向乙借款6万元，丙以“担保人”身份在借条上签字，很多法院在判决书中推定，丙的“担保人”身份为“保证人”，理由为“担保人”是种概念，“保证人”是属概念，“担保人”的种类中包含“保证人”；因没有约定担保方式，故推定为连带责任保证。笔者认为此规定应予以修改，或者以司法解释的形式规定在适用法律时不得连续推定，不能任意扩大行为人的法律责任，同时建议现行规定修改为：对没有约定担保方式的，推定为一般保证。

（五）口头形式

虽然《担保法》规定保证合同应当采取书面形式，但该规定并非强制性、效力性规范，根据民法意志自由的原则精神，当事人之间采取口头形式约定的保证并非一律无效。《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”《担保法》相对于《合同法》而言为特别法，在其没有特别规定时，当然适用《合同法》的相关规定，在保证人自愿履行口头保证合同所约定的保证义务时，债权人接受的，口头保证合同成立。这种情况是担保合同的特例。《担保法》规定保证合同应当采用书面形式，未采用书面形式的，按照《合同法》的规定，合同没有法律拘束力，也就没有强制执行的效力，因此，口头保证合同除保证人自愿履行外，没有强制执行效力。[34]例如，2013年10月间，甲乙二人买卖车，双方达成口头协议，且由丙作保证，约定由甲出资13万元购买乙一台车，在甲支付了10万元后先将车开走并办理过户手续，后无力支付，丙自愿代为履行。本案系因买卖合同关系产生的口头保证合同的形式，保证人自愿履行保证合同义务时，债权人接受的，该合同未违反法律、法规强制性规定，合法有效。保证人自愿履行保证义务，如保证人不履行保证义务，则甲不能申请法院强制执行保证人的财产，因此，“口头保证合同”具有一定的风险性，实践中，不予提倡。