第11章 无效保证合同及其法律责任

一、保证无效的几种情形

主要是因主体资格问题而导致担保无效，前文已经论述，本节简述之。

（一）国家机关保证无效。

《担保法》第9条规定国家机关不得为保证人，这是法律对国家机关担任保证人的禁止性规定；其实早在《担保法》颁布以前财政部、国务院、最高人民法院对此都有类似的规定；这是由于国家机关的性质和职能所决定的。《担保法司法解释》又进一步规定国家机关同样不能作为物上担保人，即国家机关将其财产作抵押、质押属无效。

（二）以公益为目的的事业单位和社会团体保证无效。

《担保法》第9条对此也作了禁止性规定。这里需要注意掌握的问题是：关于以公益为目的的标准是什么，有的医院、学校、幼儿园、特别是电视台、电台、报社很难界定是不是以公益为目的，如私立学校、幼儿园其营利性非常明显，但法律上仍然只能认定为以公益为目的，司法实践中对是不是以公益为目的标准问题已形成共识。实践中应具体掌握三个标准：法律标准、登记标准、实践标准。

（三）企业法人的职能部门保证无效：如办公室、财务科等。

（四）分支机构作为保证人的原则无效：如分公司、办事处等。

（五）自治组织不能当保证人，如村民委员会、居民委员会等。

（六）关于《担保法司法解释》第6条规定的五种未经批准和登记的对外担保的效力问题。

对外担保是指中国境内机构以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具担保，或以财产、权利对外抵押、质押，向境外机构或境内外资金融机构承诺，如债务人不履行债务时，由担保人履行义务。如融资担保、融资租赁担保、补偿贸易项下的担保、境外工程承包中的担保等。

《担保法司法解释》第6条规定下列五种情形属无效担保：

1.未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；

2.未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；

3.为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；

4.无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；

5.主合同变更或者债权人将对外担保合同项下权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担保证责任。但法律、法规另有规定的除外。

本条规定的依据是1996年、1997年中国人民银行发布的《境内机构对外担保管理办法》（以下简称1996年《办法》）及其实施细则，司法解释采用吸收的方式，肯定了中国人民银行总行规定的对对外担保所作的限制。原因主要是考虑外汇管制、外汇平衡和减少境内企业风险的需要。

2014年6月1日，《跨境担保管理办法》（以下简称“新规”）正式生效。“新规”废止了1996年《办法》及实施细则等涉及对外担保外汇管理的法规，用内涵更宽泛的“跨境担保”取代了对外担保概念。

根据“新规”，跨境担保是指担保人向债权人书面作出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为。跨境担保包括以下三种类型：（1）内保外贷（即担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外），（2）外保内贷（即担保人在境外、债务人和债权人均在境内）和（3）其他形式的跨境担保（如担保人和债务人均在境内、债权人在境外，或者担保人和债务人均在境内、债权人在境外）。

在2014年“新规”出台之前，一方面由于对于对外担保内涵存在不同认识，境内个人向境外债权人或者为境外债务人向境内债权人提供担保，是否属于被纳入外汇监管的“对外担保”，未经外汇审批或登记是否会导致担保合同无效，司法实践的态度并不统一；另一方面由于行政机关对境内机构对外担保的监管要求在不断地进行调整，导致同一类型的对外担保合同在不同时期有不同的效力认定结果（如银行提供融资性对外保证，就经历了从逐笔审批到余额管理的转变，因而未经审批的该类对外担保的效力，也随之从无效变成了有效），而且由于行政规范变动快、层级低、数量多，裁判机构有时无法及时、准确地获知监管部门对于特定对外担保类型的管理要求，因而加剧了司法裁判的不统一。

虽然2014年“新规”之前的对外担保纠纷裁判思路并不完全一致，不过主流司法立场还是认为对外担保未经审批或登记应认定为无效，但是我们认为这一立场存在诸多值得商榷之处。《担保法司法解释》第6条规定基本上不再适用，应当尽快废止或者修改。